死缓限制减刑案件二审与复核裁判文书的表述问题/方文军

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 17:57:22   浏览:9154   来源:法律资料网
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2011年施行的刑法修正案(八)对我国的刑罚结构作出重大调整,增设了死刑缓期执行限制减刑制度。为正确适用该制度,最高人民法院制定了《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》(以下简称《规定》),与刑法修正案(八)同步施行。近来,一些高级人民法院反映,死缓限制减刑案件二审与复核裁判文书的尾部或主文存在难以表述的问题,即:对于中级人民法院判处死刑缓期执行并限制减刑的案件,高级人民法院经二审维持原判或复核后核准死缓的,复核裁判文书主文或者二审裁判文书尾部关于文书效力的语句中是否应写明“限制减刑”?如要写明,应当如何表述?现结合法律和司法解释的相关规定,就这两个问题谈谈个人看法。

一、裁判文书是否应写明“限制减刑”

对于中级人民法院判处死刑缓期执行并限制减刑的案件,高级人民法院经二审维持原判或复核后核准死缓的,是否应在裁判文书尾部或主文中写明“限制减刑”,目前有不同意见。一种意见认为应当写明,否则中、高两级法院裁判文书表述不同,今后在给被告人减刑时将面临是否限制减刑的困惑,引起不必要的争议。另一种意见认为不应写明,因为刑事诉讼法规定的是高级人民法院核准死刑缓期执行案件,而不是核准死缓限制减刑案件,“限制减刑”不是高级人民法院核准的内容;同时,高级人民法院在裁判文书中不写明“限制减刑”,不影响中级人民法院所判“限制减刑”的效力与执行。

笔者认为,高级人民法院应当在其二审裁判文书尾部或复核裁判文书主文中写明“限制减刑”。主要理由如下:

第一,判处死缓是否同时决定“限制减刑”有实质性差异,应当在裁判文书中加以体现。根据刑法修正案(八)第五十条第二款、第七十八条第二款等规定,判处死缓限制减刑的犯罪分子在缓期执行期满后减为无期徒刑的,实际执行期不能少于25年,加上2年的缓期执行期间,实际执行期不少于27年。而对于判处死缓未限制减刑的犯罪分子,根据2012年施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》,其实际执行期不能少于17年(含2年缓期执行期间)。这表明,判处死缓是否同时决定限制减刑,二者的实际执行期相差10年,显有实质性重大差别。因此,尽管限制减刑的死刑缓期执行是死刑缓期执行的一种情形,但实际上已经具有相对独立的实体价值,甚至可以视为一个“准刑种”,应当作为特殊的判决结果对待。这种特殊性自然也应当在高级人民法院二审裁判文书尾部或者复核裁判文书的主文中得到体现。

第二,“限制减刑”属于高级人民法院核准死缓判决时应载明的内容。死刑缓期执行限制减刑是刑法修正案(八)设立的全新刑罚制度,现行刑事诉讼法以及2012年修订的刑事诉讼法均没有作出规定。前述反对在高级人民法院裁判文书中写明“限制减刑”的意见,主要理由也是刑事诉讼法仅规定了对死缓的核准制度,“限制减刑”不是高级人民法院核准的内容。这种意见不能说完全没有道理。但笔者认为,高级人民法院核准中级人民法院死缓判决时载明“限制减刑”并不违反刑事诉讼法规定的死缓核准制度。主要理由是,虽然死缓限制减刑作为判决结果具有特殊性和独立性,不写明“限制减刑”的死缓判决就属于不限制减刑的常规死缓判决,但限制减刑的死缓仍然是死缓,高级人民法院核准死缓时载明“限制减刑”,表明高级人民法院核准的仍然是死缓,只不过是“限制减刑”的死缓而已,故并不违反刑事诉讼法规定的死缓核准制度。同时,根据《规定》,高级人民法院在二审或者复核程序中对中级人民法院“限制减刑”判决所进行的是实质性审查,认为原判限制减刑不当的,应当予以撤销。同理,高级人民法院认为原判限制减刑适当的,也应当体现对原判的肯定,在二审或复核裁判文书中写明原判作出的是“限制减刑”的死缓判决而不是常规的死缓判决。

第三,高级人民法院在裁判文书中不写明“限制减刑”,会产生较多负面影响。首先,高级人民法院在二审裁判文书尾部或者复核裁判文书主文中不写明“限制减刑”,不能体现死缓限制减刑作为独立或者特殊判决结果的性质,客观上将形成与中级人民法院判决结果的冲突。一旦将这种二审或者复核裁判结果送监狱执行刑罚,监狱将无所适从。据了解,实践中已经出现这种案例,造成工作被动。因此,前述反对在高级人民法院裁判文书中写明“限制减刑”的意见认为不影响中级人民法院“限制减刑”判决执行的理由是难以成立的。其次,根据立法精神,死缓限制减刑是作为死刑替代刑罚创设的,主要适用于论罪可不判处死刑立即执行,但单纯判处死缓又不足以体现罪刑相适应原则的案件。其中,相当一部分案件的被害人亲属本要求对被告人判处死刑立即执行,因了解死缓限制减刑比常规死缓更为严厉后才接受法院作出死缓限制减刑的判决。在此情况下,如果高级人民法院在其二审或者复核裁判文书中不写明“限制减刑”,裁判文书的释法功能就未得到充分发挥,易引起被害人亲属对法院裁判结果的误解,造成在审判之外增加原本不必要的释法明理的工作负担。

二、裁判文书如何表述“限制减刑”

在明确了对于中级人民法院判处死缓限制减刑的案件,高级人民法院应当在二审或者复核裁判文书中写明“限制减刑”的问题后,需要进一步探讨文字上如何具体表述问题。根据最高人民法院1999年公布的《法院刑事诉讼文书样式(样本)》(以下简称《样式》)和当前的司法实践,中级人民法院判处死刑缓期执行后,被告人上诉或者检察机关提出抗诉,高级人民法院经二审审理拟维持原判的,裁判文书在尾部“本裁定为终审裁定”之后续写:“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定,本裁定即为核准以××罪判处被告人×××死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身的刑事裁定。”那么,对于判处死缓并限制减刑的案件,在该句话中如何表述“限制减刑”?对此有不同意见。一种意见认为,可以写在该句话中的附加刑之后,表述为“根据……本裁定即为核准……,剥夺政治权利终身,限制减刑的刑事裁定”。另一种意见认为,宜写在该句话中的“缓期二年执行”之后附加刑之前,表述为“根据……本裁定即为核准……死刑,缓期二年执行,限制减刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定”。

上述两种意见均有各自的合理性,相较而言,笔者认为第一种意见更为妥当,即“限制减刑”宜写在上述句子中的附加刑之后。主要理由如下:

第一,可以与中级人民法院判决书主文的表述逻辑保持一致。根据《规定》第7条,人民法院对被判处死刑缓期执行的被告人所作的限制减刑决定,应当在判决书主文部分单独作为一项予以宣告。据此,判决书中应在对被告人判处死刑缓期执行的项后紧跟一项,表述为“对被告人×××限制减刑”。高级人民法院对于二审维持原判的,将“限制减刑”写在有关裁判文书效力语句中的附加刑之后,在表述逻辑上能与中级人民法院的判决主文表述保持一致。如果写在“缓期二年执行”之后附加刑之前,则明显与中级人民法院的判决主文表述逻辑不同。

第二,可以体现“限制减刑”决定对主刑和附加刑的制约。从刑法的相关规定看,对死缓犯限制减刑的直接效果是延长了死缓刑的实际执行期,增加了其严厉性。由于对判处死缓的犯罪分子必然附加剥夺政治权利终身,而减为有期徒刑后剥夺政治权利的效力仍适用于主刑执行期间,故服刑期的延长也会导致剥夺政治权利期间的延长。同时,死缓犯减为有期徒刑后,其附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下,根据相关司法解释,该剥夺政治权利的期限可以随着有期徒刑的减刑而酌减。由于限制减刑后有期徒刑的减刑更为严格,故附加剥夺政治权利期间的减少也会相应严格。因此,限制减刑对附加刑也有一定制约效果。高级人民法院在二审裁判文书中将“限制减刑”写在附加刑之后,逻辑上可以较好体现这种制约效果。

以上是以高级人民法院对中级人民法院判处死缓并限制减刑案件适用二审程序进行分析的。对于中级人民法院判处死缓并限制减刑,被告人不上诉、检察机关不抗诉的案件,高级人民法院适用的是复核程序。根据《样式》及上述分析,裁定书主文可表述为:“核准×××中级人民法院(×××)×刑初字第××号以××罪判处被告人×××死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,限制减刑的刑事判决。”如果对被告人需要并处罚金或没收财产的,则“限制减刑”宜写在附加财产刑之后。

(作者单位:最高人民法院)
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卫星传输广播电视节目管理办法

广电部


卫星传输广播电视节目管理办法

第一条 为加强对利用卫星方式传输广播电视节目活动的管理,提高广播电视覆盖率,根据《广播电视管理条例》的规定,制订本办法。
第二条 本办法所称“卫星传输广播电视节目”是指境内广播电台、电视台利用卫星方式传输广播电视节目,以扩大广播电视覆盖的活动。
第三条 广播电影电视部负责全国的卫星广播电视频段和转发器使用的规划和管理,负责全国的卫星传输广播电视节目活动的审批和监督管理。
省级人民政府广播电视行政部门负责本行政区域内的卫星传输广播电视节目活动的初审和日常监督检查工作。
第四条 利用卫星方式传输广播电视节目,应当逐渐采用数字压缩技术,坚持广播节目与电视节目共星发射、共缆传输、共同入户的原则。
第五条 省级以上广播电台、电视台可以申请利用卫星方式传输广播电视节目。
第六条 广播电台、电视台利用卫星方式传输广播电视节目,应当具备以下条件:
(一)符合全国广播电视发展的总体规划和覆盖要求;
(二)有足够的资金保障;
(三)自制节目能力达到每天5小时以上,节目播出时间达到每天18小时以上;
(四)有健全的节目审查和管理制度;
(五)有利用电视通道副载波传输广播节目的条件和设备,有开展卫星多工应用的方案;
(六)有随时关断卫星广播电视节目的技术保证;
(七)广播电影电视部规定的其他条件。
第七条 中央的广播电台、电视台利用卫星方式传输广播电视节目,应当向广播电影电视部提出书面申请。中国教育电视台利用卫星方式传输电视节目,应当报经国家教育委员会批准,并向广播电影电视部提出书面申请。
省级广播电台、电视台利用卫星方式传输广播电视节目,应当向省级人民政府广播电视行政部门提出书面报告。省级人民政府广播电视行政部门认为需要利用卫星方式传输的,应当报经同级人民政府批准,并向广播电影电视部提出书面申请。
书面申请应当包括经费、设备、节目储备来源、管理制度、技术参数和人员编制等内容。
第八条 省级人民政府广播电视行政部门申请利用卫星方式传输广播电视节目,应当向广播电影电视部提交以下材料:
(一)书面申请;
(二)省级广播电台、电视台的书面报告;
(三)省级人民政府的批准文件;
(四)资金保障的证明。
第九条 广播电影电视部负责对利用卫星方式传输广播电视节目的申请进行审批。经批准后,方可使用卫星转发器,建设卫星上行站。
第十条 卫星上行站的建设应当符合国家有关规定和标准。工程竣工,由广播电影电视部组织进行工程验收、入网测试、模拟演练。经验收合格后,方可正式向卫星传送节目。
第十一条 卫星广播电视节目应当符合国家法律、法规的规定,坚持正确的舆论导向。
第十二条 卫星广播电视节目不得出现以下内容:
(一)危害国家的统一、主权和领土完整的;
(二)危害国家的安全、荣誉和利益的;
(三)煽动民族分裂,破坏民族团结的;
(四)泄露国家秘密的;
(五)诽谤、侮辱他人的;
(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的;
(七)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第十三条 利用卫星方式传输广播电视节目的广播电台、电视台应当在节目播出前一周向广播电影电视部报送卫星广播电视节目表。
第十四条 利用卫星方式传输广播电视节目的广播电台、电视台应当建立、健全节目审查责任制度,严格审查卫星广播电视节目。
第十五条 广播电视行政部门应当加强对卫星广播电视节目和卫星上行站的监督检查,建立重大事故报告制度。
第十六条 广播电视行政部门设立监测中心,负责对卫星广播电视节目进行监测,并定期报告监测情况。
第十七条 广播电影电视部设立视听评议机构,负责对卫星广播电视节目进行收听、收看和评议,并定期公布评议结果。
第十八条 广播电影电视部在特殊情况下,可以做出关闭卫星转发器的决定。
第十九条 利用卫星方式传输广播电视节目的广播电台、电视台播放本办法第十二条规定禁止内容的节目的,省级以上人民政府广播电视行政部门应当责令其整改,给予警告,收缴其节目载体,并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,由广播电影电视部责令其停止使用卫星转发器,吊销其广播电台、电视台许可证。构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十条 利用卫星方式传输广播电视节目的广播电台、电视台违反本办法第十三条、第十四条规定的,由广播电影电视部责令其改正。
第二十一条 违反本办法,擅自利用卫星方式传输广播电视节目的,省级以上人民政府广播电视行政部门应当责令其停止违法活动,给予警告,没收违法所得和从事违法活动的专用工具、设备,可以并处2万元以下的罚款;情节严重的,由原批准机关吊销其广播电台、电视台许可证。
第二十二条 本办法由广播电影电视部负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起实施。


中国传统法律文化与现代西方法律发展趋势若干契合现象之探讨

高 军 1 龙一平2

摘要:中国传统法律文化内容庞杂,其中蕴藏着一些契合现代西方法律发展趋势的元素,但两者也仅仅只是暗合而已,西方法律的东方价值取向只是对其自身僵化的一种反动,是一种后现代的投射,实质上两者仅有相似的外形,其价值基础、精神气质和内容却迥异。建设社会主义法治国家,向西方学习和移植先进的法律制度和法律观念是主要的途径,传统法律文化中的“本土资源”并不能为我们提供充分有效的资源。
关键词:传统法律文化  西方  后现代   
也许从晚清法制变革,中国在制度层面全面抛弃中华法系传统,大规模移植西方法律制度时开始,历史的命运已决定了:在中国迈向法治之路上,西方是主要的参照系和模仿的对象,因为众所周知,现代法治思想诞生于西方,是西方文明的产物[1],舍此似无他途。但在我们不遗余力移植西方法律的同时,正如伯尔曼在《法律与革命》一书中提醒过世人那样,西方法律传统与整个西方文明一样,在20世纪正经历着前所未有的危机。出于对自身文明危机的思考,一些西方学者遂将眼光投向了神秘的东方,对中国传统法律文化产生了兴趣,并对之寄予了厚望。伯尔曼就曾指出,“在过去,西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑——比以前更怀疑——西方的‘法条主义’。东方人和南方人提供了其他选择”[2]。历史仿佛和我们开了一场玩笑,难道真的是风水轮流转,永劫回归,法治未来的希望最终在于我们自己的“本土资源”?因此,透过一些西方学者东方法律价值取向的现象,对中国传统法律文化中蕴含的某些契合现代西方法律发展趋势的元素进行探讨,对于全面正确地认识传统法律文化的作用,以及科学地把握中国现代法治建设的方向是不无意义的。
一、中国传统法律文化与西方现代法律发展趋势契合之表现
1、集体主义本位与西方法律社会本位发展趋势之契合。
中国历史悠久,传统文化的积淀异常丰厚,其中最重要的当推中国的伦理文化(家族文化)。传统家族文化催生了家国观念,在家国观念的支配下,社会被看成是一个大家庭,人人都是这个家庭的成员,每个人都要服从家长——国家最高统治者的领导。这种家族文化奉行的是集体主义本位,它更多地强调人的社会性质,在确认社会总体利益的前提下,从维护社会整体安宁的角度出发,来规定一般个人的权利和义务,而不是从确认个人的权利和义务出发,来维护社会秩序,当个人利益与集体利益、国家利益发生冲突时,牺牲个人利益,“舍小家,保大家”,顾全大局是当然的选择。[3]
区别于中国集体主义本位的是,西方法律文化建立在个人主义基础之上[4],这种个人主义基础文化下的法律曾对资本主义发展起了重要的推动作用。[5]但二十世纪以来,社会经济发生显著变化,在个人主义为基础的自由放任的经济政策下,资本主义世界发生了前所未有的全面而深刻的社会危机,贫富悬殊、劳资对立、经济恐慌、环境污染严重,为解决危机所引发的各种社会问题,资本主义国家纷纷放弃自由放任的经济政策转而采取国家在一定程度上干预社会经济的政策。表现在法律上,强调个人利益与社会公共利益之结合,“各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施,私法方面则是通过诚实信用原则、公序良俗原则及权利滥用之禁止原则,对所有权的行使予以限制”[6]。其中,尤为引人注目的是出现了“私法公法化”的趋势,现代西方私法越来越将砝码加在社会利益一端,诚实信用、情势变更、权利滥用之禁止原则的高扬,表见代理、善意取得、租赁权的物权化等制度的确立,都充分地说明了这一点,近代民法的纯个人本位走向现代民法的个人与社会双重本位[7]。
2、司法的实质性价值取向与现代西方民事立法、司法的实质正义取向之契合。
中国传统法律文化中,法官在法律与情理上倾向于情理,在法律的目的与法律字义面前倾向于目的,重实体轻视程序,重民意轻法理,具有平民倾向,采用的是一种“实质性思维”[8]。中国传统司法具有实质性价值取向,集行政与司法职能于一身的官员们掌握着 “超级的自由裁量权”,在任何情况下,解决争端的办法均不受法律条条框框的局限,为了道德的正义性和实际情形的妥当性以及个案处理结果的公正,以天理、人情和道德来纠补法律的刚性,即所谓的“律意虽远,人情可推”,往往是被许可、被褒奖的,大众也对此津津乐道,因为这样可以达到符合公正和人情原则的处理结果。
与传统中国司法实质性价值取向不同的是,从罗马法时代开始,即强调诉讼中严格遵守法定程序,在某种程度上对程序正义的重视超过对实质正义的重视,程序正义被放在了首位。近代西方在理性主义哲学思潮的支配下,法律缔造先驱们对于打造一部无所不包的、全能的、完善的法律机器充满了信心,他们信奉,“只有立法者制定的才是法律,而其他的都不是”,相信法官只要根据已制定的法律就可以找到解决所有纠纷的答案。因此,出于对所打造的法律机器的自信以及对法官擅断的恐惧,强调法官的任务就是严格地执行法律,正如孟德斯鸠所说的那样,法官被理解为仅仅是法律的发声器。但是,过度的理性却割断了法律制度和法律正义的价值取向和终极关怀之间的脐带。例如,西方近代民法典中“人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待”,但是,“这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化,从而产生了令人难以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩盖经济地位上的强者对弱者支配的实质上的不平等的现实,形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂,私法体系的价值产生紊乱,私法不能显示出它的规范作用。对此,现代西方民事立法、司法对实质正义予以了特殊的关注,主要从以下几个方面对传统私法进行了修正[10],一是现代民法中“诚实信用”、“公序良俗”、“情势变更”、“权利禁止滥用”等一般条款的出现,以及相应的司法实践中法官自由裁量权的扩大;二是现代民法对“具体人格”的重视,“不平等的具体的人”成为法律保护的对象,表现在出于对劳动者、消费者、中小企业等相对弱势的群体的关注,劳动法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法的出现,以及社会保险、社会保障、社会福利等社会法的产生。三是由自己责任发展为社会责任,即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则,但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任,此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。
3、和谐价值取向下的纠纷调解机制与现代西方对调解机制重视的契合。
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上,在传统中国人的世界观中,人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体,古人对自然的总认识便是和谐[11]。在这种“天人合一”的基础上,传统中国人认为,“对社会秩序的破坏,也就是对宇宙秩序的破坏”[12]。因此,强调“法天”、“法地”、“法自然”,其价值目标是寻求人与自然,人与人之间的和谐,所以对破坏和谐的诉讼予以极力反对,“全部司法制度都视调停”[13]。这种“天人合一”的和谐观投射到具体的制度上,从周代开始,官制中就设有调人之职,“司万民之难而和谐之”的专门负责调解事务的官员,后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷,明朝时,在乡里设立了专门机构“申明亭”,由里长、里正调处民间纠纷,清朝时,中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。影响到今天,我国现行法律体系中,对于民事案件、轻微的刑事案件,无论是立法还是司法实践,均倾向于调解解决。
由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本,减轻当事人以及司法部门的讼累,又可以防止矛盾激化,有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐,卡罗尔·琼斯指出,中国文化重视家庭中和人际之间的联系和人际关系网络,而这一切在商业活动中发挥着至关重要的作用。关系作为一种文化现象,能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,它因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分[14]。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉,在国际上享有“东方之花”的美誉,联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案,中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一[15]。
二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析
中国传统法律文化中虽然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素,但两者实质上却截然不同。脱胎于自给自足的自然经济与宗法伦理社会的中国传统法律文化,与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在总体精神、价值追求和内容等方面均大异其旨趣。
1、中国传统集体主义观念,建立在“重义轻利”的价值观基础上,不仅把义和利对立起来,肯定义高于利,而且认为义可以取代利,另外,“古人惯以忠、孝并提;君,父并举,视国政为家政的扩大,纵没有将二者完全混同,至少是认为家、国可以相通,其中并无严格的界限”[16],因此,整个社会奉行义务本位,强调个人利益无条件地服从集体利益,个人正当合法的权益受到压抑,个人的权利和自由被忽视,甚至自由被视为法律的对立面,以致“真正自由的权利从未存在”[17]。在这样的法律之下,个人既渺小又无足轻重,集团的存在高于一切,个人只有服从他(她)所依属的集团,才有生存的必要和价值,“传统义务本位观念所造成的权利意识淡薄影响着我们至今难以形成现代意义的权利和义务观念”[18]。
现代西方虽然强调集体利益,但只是对其文化中的极端个人主义给社会和他人带来消极影响的一种反动(霍布斯曾形象地描述过极端个人主义下,社会中人与人之间是狼与狼的关系)。在西方人观念中,个人主义仍是信奉的圭臬,与此相应的是,西方的基本制度仍是建立在个人主义价值观念基础之上的,并始终以权利为本位,“他们制度的重要职能之一,是要帮助确定和实现每个人的权利”[19]。以狄骥“社会连带学说”为代表的力倡集体本位的学说虽在西方世界曾风行一时,但对集体利益过分的强调,却最终酿成了法西斯独裁的恶果,“二战”后,新自然法学兴起,包括战争期间奉行集体本位的德意等国在内的西方国家的基本制度又重新回归到个人本位。
2、在法律实质性价值取向方面,两者同样也大异其趣。中国传统司法活动中,法官由儒家化的官僚兼任,司法活动追求片言折狱的智慧,在审理案件时奉行的是大众化的实质性思维,注重内心的直觉,司法官主张“原心定罪”,强调“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”,根据人的主观意图是否符合道德情理来定罪,司法活动“重艺术论轻科学论”[20]。无程序观念,采用专横的、主观的且残酷的纠问式审判模式,刑讯逼供贯穿于审判的始终,恐怖几乎成了民众对审判的总体印象,甚至连百姓顶礼膜拜的“清官”断案也不例外[21]。法律始终未形成“方法认的自治”[22],沦为政治和道德所要求的工具,在法律运用上可深可浅、可方可圆,由统治者任意掌握,灵活运用,造成了司法的随意、专横和黑暗,阻碍了法律的发展,不利于民众法律信仰的形成。
与中国不同的是,西方素有重视程序的传统,从古罗马时期开始,在司法活动中,人们直接通过法律程式接受法的应用,司法官在自由裁量方面实际上受到程式的限制[23]。现代西方法律对实质正义的重视,仅是对其自身过分强调形式正义而造成的法律适用的僵化和裁判的极端不正义的后果的一种反动,但其司法活动仍然以程序正义为根本。突出的表现如美国对前橄榄球名星辛普森的世纪之审,经过况日持久的诉讼,最终刑事判决其无罪,但民事判决其承担巨额民事损害赔偿责任。造成这种刑事与民事判决截然不同的主要原因就在于警察的非法取证,其取得的证据属“毒树之果”被法庭作为非法证据而排除。从该案中可以看出西方司法追求的旨趣:西方始终强调程序正义,与诉讼有关的一切活动都在正当的程序下进行。严格的程序对保障人权,保障诉讼正义起了重要的作用[24]。
3、在对调解重视表象相似的背后,两者精神旨趣方面的差异更大。古代中国,调解目的是为了达到“和协”、“无讼”的效果,以建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用的社会。因此,法律与道德不分,两者处于直接结合乃至浑然一体的状态,“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25],道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量。各朝封建统治者为了达到“无讼”的目的,发明了“拖延”、“拒绝、感化”以及法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼[26],造成了“中国人民一般是在不用法的情况下生活的,他们对于法律制定些什么规定,不感兴趣,也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则”[27]的结果,使得人们正当的需求受到压抑,合法的权利无法得到实现,社会在僵化保守中难以发展。同时,这种否认个人的主体人格和意思自治精神,仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体的后果,就是使法律不能取得其实效”[28],另外也助长了社会对法学的厌恶之风,于是,法学也就不可能有较深入的研究。
与古代中国法律与道德浑然一体所不同的是,西方社会从古罗马时期开始,“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起,承认法有其固有的作用与独立性”[29],而且“在西方的历史中,人们一直周期性地求诸法律抵制社会中通行的政治和道德价值”(伯尔曼语)[30],西方法律相对独立于道德发展,使得法律具有马克斯·韦伯所描述的“形式理性”和昂格尔所阐发的“方法论的自治”的特征,法律和法学都得到了长足的发展。现代西方对调解机制的重视,仅仅是出于对西方社会重斗争和对抗传统所导致的诉讼爆炸后果的一种反动,虽然如此,但西方解决纠纷最主要的机制还是司法途径,举美国为例,托克维尔曾说过,“美国人爱法律如爱父母”,温伯格也曾说过,美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”[31]。今天的西方人遇到纠纷,其首选的解决之道仍是通过诉讼解决。
三、当代中国法治建设的主要途径——向西方学习,全面移植西方的法律制度和法律观念。
  当前,我国正在大力推进“依法治国,建设社会主义法治国家”的宏伟大业,正如马克斯·韦伯为我们所提示的那样,任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量[32],从韦伯的论断出发,那么,当代中国法治建设的精神动力应从何处寻觅呢?笔者认为,从取法原创的角度出发,应当从法治的诞生地去寻求精神力量。
正如学者研究所揭示,法治是西方理性文化、市场经济和民主政治等因素共同作用下的产物,是西方法的传统精神。它内涵极其丰富,至少应包括:(1)自由、民主、人权、权利本位;(2)有限政府、权力制衡;(3)法律面前人人平等;(4)法律至上。法治不仅仅是一种统治方式和手段,更重要的是一种文化价值目标[33]。反观我国法律文化的本土资源,“以人身依附为条件的自给自足的自然经济,以父家长为中心的宗法社会结构,以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系,构成了传统法律文化机制的固有格局”[34],这种法律文化奉行人治主义,泛刑事主义和泛道德主义构成法律的主要特征,与法治精神实质及内在要求,存在着极大的差异,甚至完全背道而驰[35]。总的说来,“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是,从总体上看,传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍”[36]。对于某些西方人颂赞中国文明,鲁迅先生曾揭露过,是为了增加他们观赏的兴趣,动机是可疑的[37]。笔者认为,西方学者对中国传统法律文化中某些元素的关注,仅仅是出于对西方后工业社会时期西方社会自身法律危机的一种应对,是后现代思潮在法学领域的投射。对此,我们必须保持清醒的认识,不能因为一些西方学者看到了西方法律中存在一些危机而对中国传统法律文化予以关注,就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念,天真地以为二十一世纪就是中华文明的世界了,对于这些人,金耀基先生毫不留情地给予了批评,说他们是缺乏理性精神的表现[38]。因为传统法律文化不能对今日中国建构市场经济法律体系提供有力的支持,这决定了当代中国的法治建设主要途径是移植西方的法律制度和法律观念。
事实上,从十九世纪末开始,包括中国在内的非西方传统法律文化地区纷纷效仿、移植西方法,传统社会中丰富多彩的世界法律文化都趋向于以西方范式的现代型法制[39]。中国现行基本的法律制度、法律概念都是西方移植的结果,今天达成的法治共识,其基本价值体系和核心精神也都是来自于西方。即使是那些极力反对西方中心主义、积极捍卫中国传统法律文化之地位的学者,也不得不借助西方的观念和理论来解释传统法律文化,并论证其现代价值。在当代全球经济一体化已成为大势所趋,中国已成功加入WTO的今天,只有在法律制度上与国际进一步接轨才能为国际所接纳,而这一切都必须通过全面移植西方法律制度和观念才能实现,这是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程。那种固步自封弃西方悠久的法治文明不顾,一切从头做起,耗费大量成本从“反法治成分是主要的”本土资源中去寻求点滴“法治”的因素,除了能满足一些崇古、信古、好古者“中国古已有之”的虚荣心外,只能使我们在西方发达国家后面爬行,拉大与这些发达国家的差距,延缓我国法治现代化的进程,以至丧失法治现代化的机会。


参考文献:
[1][3][4]参见:张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京:南京大学出版社,1999.298-318,36-57,58-77
[2]伯尔曼.法律与革命[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.39
[5]参见:泰格,利维.法律与资本主义的兴起[M].上海:学林出版社,1996.175-264
[6]梁慧星.中国物权法研究(上)[M].北京:法律出版社,1998.6
[7][10]参见:谢怀??从近代民法到现代民法[A].外国民商法精要[C].北京:法律出版社,2002.13-48
[8]参见,孙笑侠.中国传统法官的实质性思维[J](在日本京都大学的讲座讲稿),www.law-thinker.com,2002-10-22
[9]星野英一.私法中的人[A].载梁慧星编.为权利而斗争[C].北京:中国法制出版社,2000.362
[11][美]成中英.论中西哲学精神[M].北京:东方出版中心,1996.175—177
[12][美]D·布迪,C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇译.南京:江苏人民出版社,1998.31
[13]张中秋编.中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法[C].北京:法律出版社2002.92
[14]陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].北京:中国政法大学出版社,1998.202
[15]参见,梁治平等.新波斯人信札[M].北京:中国法制出版社,2000.148
[16]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京:中国政法大学出版社,1997.7
[17][德]马克斯·韦伯,儒教与道教[M].北京:商务印书馆,2002.155
[18]公丕祥.当代中国的法律革命[M].北京:法律出版社,1999.447
[19]梁治平.书斋与社会之间[M].北京:法律出版社,1998.119
[20] 范忠信.中国法律传统的基本精神[M].济南:山东人民出版社,2003.130-132
[21] 参见:徐忠明.中国传统法律文化视野中的清官司法[J].中山大学学报,1998(3).110