上海市个体工商户管理规定(修正)

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上海市个体工商户管理规定(修正)

上海市人民政府


上海市个体工商户管理规定(修正)
上海市人民政府


(1994年1月1日上海市人民政府第57号令发布根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布)

第一章 总 则
第一条 为了维护个体工商户的合法权益,加强对个体工商业经营活动的管理,引导个体经济的健康发展,根据《城乡个体工商户管理暂行条例》,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本市各级政府部门应当坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针,鼓励、引导和支持个体经济的发展。
第三条 个体工商户是指生产资料为个人或者家庭所有、以个人或者家庭劳动为主要形式、经营所得由个人或者家庭支配的经营者。
第四条 个体工商户的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵害。
个体工商户从事经营活动必须遵循法律、法规和规章的规定。
第五条 工商行政管理部门对个体工商户履行下列管理职责:
(一)对从事个体工商业经营的申请进行审核、登记,颁发营业执照;
(二)依照法律、法规和规章的规定,对个体工商户的经营活动进行管理,保护合法经营,查处违法经营活动;
(三)对个体劳动者协会的工作给予指导;
(四)国家明确的其他管理职责。
各有关行政管理部门应当按照各自的职责,对个体工商户进行管理、指导和帮助。
第六条 个体劳动者协会是由个体工商户组成的社会团体,按照“自我教育、自我管理、自我服务”的原则,开展各项活动。

第二章 登记管理
第七条 下列人员可以申请从事个体经营:
(一)受完义务教育、年满16周岁的城镇待业青年和其他城镇无业人员;
(二)受完义务教育、年满16周岁的农村青年和其他农村村民;
(三)身体健康、有生产经营能力的离休、退休人员;
(四)政策或者有关规定许可的其他人员。
第八条 个体工商户可以经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业以及其他行业。法律、法规和规章禁止个体工商户经营的行业除外。
第九条 个体工商户可以个人经营、家庭经营或者个人合伙经营。个人经营的,以个人全部财产承担民事责任;家庭经营的,以家庭全部财产承担民事责任;个人合伙经营的,以全体合伙人的全部财产承担连带民事责任。
第十条 个体工商户属个人经营的,以经营者本人为申请人;属家庭经营的,以家庭成员中主持经营者为申请人;属个人合伙经营的,以合伙人推举的负责人为申请人。
第十一条 申请人应当持申请报告、身份证明以及其他有关证明,向经营所在地的工商行政管理所申请办理登记,经区、县工商行政管理部门核准并领取营业执照后,方可营业。
法律、法规和规章规定申请登记前需经有关行政管理部门批准的行业,申请人在申请办理登记时应当同时提交有关批准文件。
第十二条 个体工商户登记的主要项目有:经营者姓名和住所、从业人员、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。 需起的名称亦应当登记。
第十三条 对个体工商户名称的审核,参照《企业名称登记管理规定》执行。
个体工商户的名称前,必须冠以经营所在地的区、县名称。
个体工商户可以按核准的名称刻制营业用章,并将印鉴送工商行政管理部门备案。
第十四条 个体工商户可以一业为主,兼营他业。
个体工商户可以承包、租赁其他企业;可以从事来料加工、来样加工、来件装配、补偿贸易和国家允许的边境贸易;可以与其他经济实体进行联营,并依照法律、法规和规章的规定以及联营协议承担相应的民事责任。
第十五条 区、县工商行政管理部门对从事个体工商业经营的申请,应当在受理之日起30日内作出审核决定。核准登记的,发给营业执照;不予登记的,应当书面通知申请人。
第十六条 区、县工商行政管理部门对符合个体经营条件,要求经营与城乡居民生活密切相关的修理、服务等行业的申请,在同等条件下优先发给营业执照。
第十七条 个体工商户应当在领取营业执照之日起30日内向经营所在地的税务部门办理税务登记。
第十八条 个体工商户每年应当办理验照手续,每4年应当办理换照手续。逾期不办理且无正当理由的,工商行政管理部门可以收缴其营业执照及其副本。
验照和换照工作由经营所在地的工商行政管理部门负责进行。
第十九条 本市个体工商户到外省(市)经营的,应当由工商行政管理部门出具外出经营证明,由税务部门出具外出经营税收管理证明。
外省(市)人员来本市从事个体工商业经营的,须凭本市公安部门出具的寄住证明,由工商行政管理部门按本市个体工商户的开业要求审核批准。
第二十条 个体工商户改变从业人员、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所、名称等登记项目,以及家庭经营、个人合伙经营的个体工商户改变经营者姓名的,应当向原登记部门申请办理变更登记。未经核准,不得擅自改变原登记项目。
第二十一条 个体工商户因故停业的,应当向原登记部门报告,暂时交回营业执照及其副本或者临时营业执照,在停业期间不缴纳管理费。
个体工商户自行停业超过6个月且未向原登记部门报告的,由原登记的工商行政管理部门收缴其营业执照。
个体工商户停业超过12个月的,由原登记部门按歇业处理。
第二十二条 个体工商户歇业时,应当向原登记部门办理歇业手续,缴销营业执照。
第二十三条 个体工商户遗失营业执照及其副本或者临时营业执照的,应当向原登记部门报告,并办理申请补发手续。

第三章 权利和义务
第二十四条 个体工商户依法享有下列权利:
(一)自主选择经营范围、经营方式;
(二)在核准登记的经营范围内依法自主经营;
(三)参加技术职称评定;
(四)自行制定商品价格和服务费标准(物价部门另有规定的除外);
(五)依法订立、变更或者解除合同;
(六)在银行或者其他金融机构开立帐户,申请贷款;
(七)依法取得专利权、注册商标专用权和其他知识产权。
第二十五条 个体工商户合法使用的经营场所,任何单位和个人不得随意侵占;因建设需要征用时,建设单位应当按规定予以补偿。
个体工商户所需的经营场地,各级政府部门应当纳入城乡建设规划,统筹安排。
第二十六条 除法律、法规和规章规定的项目外,个体工商户有权拒绝任何单位或者个人的收费、罚款、摊派。
第二十七条 个体工商户营业执照是国家授权工商行政管理部门核发的合法证照,除工商行政管理部门依法可以扣缴或者吊销外,任何其他单位和个人均不得扣缴或者吊销。
第二十八条 个体工商户应当履行下列义务:
(一)按核准的登记事项从事经营活动;
(二)依法纳税;
(三)履行合同,偿还债务;
(四)明码标价,亮照经营;
(五)按规定缴纳个体工商户管理费;
(六)接受工商行政管理部门以及其他行政管理部门的管理。
第二十九条 个体工商户在聘用帮工时,应当签订书面劳动合同,根据法律、法规和规章的规定约定双方的权利和义务,确定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限和违约责任等事项。
个体工商户经营对人身健康、生命安全有影响的行业,必须为其帮工办理有关保险手续。
第三十条 个体工商户应当遵守法律、法规和规章的规定,不得从事下列活动:
(一)投机诈骗,走私贩私;
(二)欺行霸市,哄抬物价,强买强卖;
(三)偷工减料,以次充好,短尺少秤,掺杂使假;
(四)生产和销售不符合卫生标准或者有害人身健康的食品、用品;
(五)生产或者销售假冒伪劣商品;
(六)印刷、播放、出售或者出租宣传反动、淫秽、色情、凶杀暴力、封建迷信以及有损民族团结的书刊、图片等出版物和音像制品;
(七)利用色情手段招徕顾客;
(八)招用童工,虐待侮辱帮工,引诱或者胁迫帮工从事非法活动;
(九)出租、出借、转让、出卖、涂改或者伪造营业执照;
(十)法律、法规和规章禁止的其他违法活动。

第四章 监督与处罚
第三十一条 对个体工商户违反本规定的行为,由工商行政管理部门按下列规定给予处罚:
(一)擅自改变从业人员、经营者或者经营场所的,予以警告,并限期更正;重犯的,处100元以下罚款;
(二)不按规定亮照经营的,予以警告;重犯的,处100元以下罚款;
(三)不按规定刻制营业用章的,收缴印章,处100元以下罚款;
(四)遗失营业执照或者副本后不向原登记部门报告继续经营的,处100元以下罚款,并限期办理补照手续;
(五)擅自改变名称、组成形式的,处500元以下罚款;
(六)未经核准登记擅自开业从事经营活动的,责令终止经营活动,没收非法所得,并可处以1000元以下罚款;
(七)申请登记时弄虚作假骗取营业执照的,没收非法所得,可以并处500元以下罚款;对不具备开业或者经营条件的,吊销营业执照;
(八)转借、出卖、出租和涂改营业执照及其副本的,责令改正,可处1000元以下罚款;
(九)不按核准登记的经营范围和经营方式从事经营活动的,责令改正,可处5000元以下罚款;
(十)租用、借用、购买或者伪造营业执照从事经营活动的,责令改正,可处1000元以下罚款。
第三十二条 对个体工商户罚款满500元、责令停止营业或者吊销营业执照的,必须经区、县工商行政管理部门批准。法律、法规和规章另有规定的除外。
第三十三条 个体工商户被收缴营业执照不满3个月、吊销营业执照不满6个月的,不得重新申请从事个体经营。
第三十四条 工商行政管理部门可以根据其他行政管理部门的建议,对个体工商户的违法行为,按照工商行政管理法律、法规和规章的规定,作出收缴、扣缴或者吊销营业执照的处罚。
工商行政管理部门对个体工商户的违法行为作出处罚后,亦可建议其他行政管理部门作出相应的处理。
第三十五条 对逾期未交管理费的个体工商户,工商行政管理部门可以按应交额5%的比例逐日计收滞纳金。对拒不交纳管理费的,处以应交额2倍以下的罚款。
第三十六条 个体工商户对工商行政管理部门作出的处罚决定不服的,可以在收到处罚决定书之日起15日内向上一级行政机关申请复议。上一级行政机关应当在收到申请之日起30日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起30日内向人民法院起诉。期满
不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
第三十七条 其他行政管理部门可以按照法律、法规、规章的规定和各自的职责,对个体工商户的违法行为依法作出处理。

第五章 附 则
第三十八条 本规定中所称的“以下”均包括本数。
第三十九条 本规定的具体应用,由上海市工商行政管理局负责解释。
第四十条 本规定自发布之日起施行。1988年7月11日上海市人民政府批准的《上海市城乡个体工商户管理的补充规定》同时废止。



1994年1月1日
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专利法修改若干问题之管见

马东晓


《专利法》是我国专利制度的法律基石,也是我国知识产权制度的重要组成部分。经过两年多的酝酿以及向社会各界征求意见,由国家知识产权局提出的专利法第三次修改意见送审稿(以下简称送审稿)终于在2007年1月上报国务院法制办。纵览送审稿,其中取消涉外代理机构的指定、取消向外国申请专利必须委托我国代理机构等规定,体现了深化行政审批改革的实际举措;增加现有技术抗辩、增加制止恶意诉讼等规定,体现了防止专利权滥用、维护公共利益的取向;而设立保护遗传资源和完善强制许可制度等,更体现了与国际公约接轨的趋势。这些修改让人们感到我国专利法正日臻走向完善。但通读送审稿后仍感到存有研究和探讨之处,现提出我们关于在专利行政执法权、关于申请专利的权利和关于新产品制造方法的举证等问题的思考,抛砖引玉,供大家参考。

一、建议取消专利行政管理部门对专利侵权案件进行处理的行政裁决权

我国专利法在制定之初,鉴于当时人民法院没有专门的知识产权审判庭,通晓法律与技术的法官更是凤毛麟角,于是在审议时全国人大代表提出,专利法要规定专利管理机关可以调处专利纠纷,对专利权的保护采取司法和行政“两条途径、协调运作”的模式。后经过1992年和2000年两次修改后,“专利管理机关”的称谓变更为“管理专利工作的部门”,而且赋予了其在查处假冒他人专利和冒充专利行为的行政执法权。
据不完全统计,近几年来全国各地专利管理机关每年受理的专利侵权案件数量与全国各地人民法院受理的一审专利侵权案件数量相比,大致为1:2或者1:3左右。2004年全国各地方专利管理部门受理专利纠纷1455件;2005年全国各省、自治区、直辖市知识产权局共受理专利侵权纠纷1313件,其他专利纠纷284件;2006年1月初至11月底,各地方知识产权局共受理专利侵权纠纷1120件,受理其他专利纠纷案件43件。同期,2004年全国地方法院一审新收专利案件2549件;2005年全国各地方法院受理专利案件2947件;2006年全国各地方法院受理专利案件3196件。“十五”时期,全国各专利部门受理专利侵权纠纷案件2818件,受理其他专利纠纷案件331件;2001年~2005年,全国地方法院共受理各类一审专利案件12,685件,五年中受理专利侵权纠纷案件8733件。
实践证明,专利法实施二十多年来,专利管理机关在保护专利权,及时制止专利侵权行为方面发挥了极大作用。但是,随着我国社会主义市场经济制度的建立,国内外知识产权保护形势有了新的发展,特别是在我国法院系统已经建立和健全了一整套知识产权司法保护体系的情况下,有必要重新审视专利行政管理部门对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行行政处理的做法。
考虑到现行专利法规定专利行政管理部门行政执法的职能有三个,即处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利行为、查处冒充专利行为,我们认为,保留专利行政管理部门查处假冒他人专利行为和查处冒充专利行为的权力,甚至强化执法力度,取消对具有民事纠纷性质的专利侵权案件进行处理的行政裁决权,对于我国知识产权保护利大于弊。理由如下:
1.专利行政管理部门属于国家行政管理和行政执法机关,在日常的执法过程中遵守和执行的是公法性规范。而专利侵权纠纷属于民事纠纷案件,涉及一方当事人对另一方当事人财产权利的侵害,作为国家行政管理部门对此类纯私法规范调整的纠纷不宜介入。
尤其是在《行政诉讼法》实施以后,对于地方专利行政管理部门调处专利纠纷的行政裁决不服的当事人,可以通过行政诉讼寻求法律救济。但是,行政诉讼中人民法院只是对行政决定的合法性进行审查,而并不去裁判侵权纠纷中的事实与责任,其行政判决大多是维持行政裁决或者撤销并责令重新作出行政裁决,而不能直接涉及到侵权行为当事人之间具体的权利义务关系。这样,一方面使一方当事人面临着与行政机关对峙的不平等地位,而另一方面,对方当事人也面临着在行政诉讼程序无法充分维护民事权利的尴尬局面。
2.我国的知识产权司法保护体系经过二十年的发展已经建立健全,全国各级法院已经培养起一支专门的知识产权审判队伍。据2006年初的统计,全国法院单设知识产权庭172个,专设知识产权合议庭140个,共有知识产权法官1667人。2002年至2006年的5年间,全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54,321件和52,437件,其中,受理专利案件12,883件。另一方面,经过二十年的发展,我国知识产权保护的法律实践和理论研究也取得了长足进步,在这些经过实践检验行之有效的侵权判定规则当中,绝大部分是人民法院在司法审判中总结和归纳出来的,与二十年前相比,懂法律懂技术的法官队伍越来越庞大。
但是,由于 “两条途径”处理专利侵权案件,又造成了司法资源的浪费。一方面部分法院因为专利案件数量少,知识产权审判庭不得不同时审理着其他民事案件;另一方面约33~50%的专利侵权案件由地方专利管理机关受理并进行了处理,而这些行政处理的案件中又有一部分案件进入了行政诉讼程序,再次加重了行政审判的负担。
3.“两条途径”处理专利侵权案件在程序和结果上也会造成执法不统一。专利行政管理部门行政执法所依据的程序法是国家知识产权局颁布的《专利行政执法办法》。人民法院在审理专利侵权案件依据的是一系列的专门司法解释。因此,行政机关处理专利侵权纠纷案件更强调公法规范而并不像民事诉讼那样关注当事人程序权利的保障。尤其是专利法增加了诉前临时禁令等措施以及最高法院实行了新的证据规则以后,《专利行政执法办法》不能充分保护当事人利益的缺点更为明显。
此外,由于专利行政管理部门不能依据司法解释来审理案件,而国家知识产权局又无法规定专利侵权的判定规则,因此往往出现专利行政管理部门对于侵权判定的掌握与法院有所不同,这样就形成了同一专利案件,得到的处理结果却可能截然不同的局面,既不利于执法统一,又损害了法律的威严。
4.保留专利行政管理部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为的行政执法权,取消其处理专利侵权案件的权力,不会削弱我国知识产权保护的力度。 本次送审稿第3条中规定了“地方人民政府专利行政管理部门负责本行政区域内的专利管理工作”。这样一来,专利行政执法主体的级别范围就有可能从现行的“省、自治区、直辖市人民政府”扩大到了“县级人民政府”。由于专利侵权案件技术性强,且多为疑难、复杂案件,行政执法权的下放必然会导致行政裁决质量的下降,同时也存在着增加行政诉讼数量的隐患,反过来加重基层人民政府行政资源和司法资源的负担。
而假冒他人专利和冒充专利案件社会危害性大,近年来呈上升趋势。专利行政管理部门作为法律授权的行政主体,在行政执法主体范围扩大后就可以专门及时有力地制止这两类违法行为,充分地发挥维护市场秩序的政府职能,从公共利益的角度加强知识产权保护。另外,此类案件事实认定简单,违法者主观恶意明显,不易产生行政诉讼。
5.取消专利行政管理部门处理专利侵权案件的职能,不会在国际上造成负面影响。随着涉外专利纠纷数量增加,根据国民待遇原则,外国专利权人也可以请求地方专利行政管理部门调处专利侵权纠纷,这就使外国人回避了诉讼程序中若干风险,占用大量行政资源且不必缴纳任何费用。由于行政权力介入专利侵权民事纠纷是我国独有,在其他国家没有此类行政解决渠道,在TRIPs已经明确规定专利权属于私权的情况下,作为民事纠纷性质的专利侵权案件完全交由法院审理是符合国际惯例的。所以我国专利权人到外国处理专利侵权纠纷只能去该国法院提起民事诉讼,巴黎公约和WTO规定的对等原则对我国专利权人在国外借助行政执法维权无法体现。
6.取消行政管理部门处理知识产权民事纠纷案件的职能,同时加强行政管理部门查处危害公共利益的知识产权违法行为的力度,可以使行政机关回归监管本位。在这一问题上,我国的著作权行政管理部门已经先行一步。2001年修改的《著作权法》第47条规定,属于同时损害公共利益的民事侵权行为,可以由行政管理部门予以查处,而该法第46条规定的仅仅属于民事纠纷的情况,当事人并不需要承担行政责任。

二、“专利申请权”概念经二十多年普及已广为人知,创设新概念取代易造成混淆

送审稿在第11条以及第14条中均使用了“申请专利的权利”的概念。在送审稿的说明中称,“申请专利的权利”是现行专利法第6条、第8条已经采用的概念,并非此次修订专利法新加入的概念,其含义是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。
此外,为了从字面上避免人们对“申请专利的权利”产生混淆,消除人们对这一措辞的疑虑,送审稿又将自1984年专利法就开始使用的“专利申请权”概念改为了“专利申请”。
我们认为,送审稿所说“申请专利的权利”的实质内容在现行法律法规中均有体现和相应规定,没有必要新设概念重复规定。用“申请专利的权利”和“专利申请”来代替现行专利法中的“专利申请权”也没有必要。
1.从民法学原理上讲,民事权利是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围。就民事权利的功能而言,是当事人实现法律上利益的工具;就权利的内容而言,则是法律容许的行为范围。 具体到“申请专利的权利”,如果专利法创设了这一民事权利,那么“申请专利的权利”就是专利法赋予发明人为取得专利权所可实施的申请行为的范围。换句话说,也就是发明人为取得专利权所享有的向专利局提出专利申请的权利,而这恰恰是许多教材中对“专利申请权”的定义。 所以,从民法原理上讲,“申请专利的权利”与“专利申请权”在字面上是同一含义,新设“申请专利的权利”概念容易与已有的“专利申请权”概念混淆。
2.从现行《专利法》第6条和第8条的字面含义上讲,这里的“申请专利的权利”实际是指取得专利权主体的资格,即职务发明创造取得专利权主体的资格属于单位;非职务发明创造取得专利权主体的资格属于发明人或者设计人;合作完成的发明创造,除另有协议,取得专利权主体的资格属于共同完成人。除此之外,我们看不出这两个法条对“申请专利的权利”规定了什么具体内容,也看不出专利法想要在这里创设一个“申请专利的权利”的意思。而到了第10条,我们才看到专利法在这里创设了一个叫做“专利申请权”的民事权利,创设这个民事权利实际是为了在转让过程中区分“专利权”和“专利申请权”。“专利申请权”的权利内容除了可以转让以外,随后的第13条规定了“专利申请权”包括补偿费用请求权(享有临时保护的权利)。所以,现行专利法中在专利申请环节只创设了“专利申请权”一个权利,而没有创设“申请专利的权利”。
3.有一种观点认为,送审稿中“申请专利的权利” 是指单位或者个人在向国家知识产权局提出专利申请之前,对其已经完成的发明创造或者即将完成的发明创造所享有的申请获得专利保护的权利。那么,在向专利局提出专利申请之前,发明人到底享有什么实质权利呢?
当发明人作出一项发明创造,在该发明创造提出专利申请之前,这项发明创造应当属于一项技术成果(或者称为一项发明)。发明人对该技术成果享有使用、收益和转让的权利,我国《合同法》把这些权利称之为“技术成果使用权、转让权”。另外,依据现行专利法,发明人对该技术成果还享有向专利局提出专利申请的权利。按照日本学者的观点,这两种权利都是专利申请权的形态之一。 其中,技术成果使用权、转让权属于支配权,是该发明创造的实体性权利;提出专利申请的权利属于请求权,是从实体权利中派生出来的程序性权利,它以实体权利的存在为基础。两者一起构成了“专利申请权”的内容,经专利法的创设,“专利申请权”成为了一个有别于完整财产权的实体性权利,即具有无排他效力的支配权和损害赔偿请求权。
按照原技术合同法及其实施条例的规定,技术成果包括专利技术成果和非专利技术成果。非专利技术成果又包括“未申请专利的技术成果”、“未授予专利权的技术成果”、“专利法规定不授予专利权的技术成果”三种情况。 在提出专利申请的行为界点(即专利申请日)之前,技术成果只能是“未申请专利的技术成果”和“专利法规定不授予专利权的技术成果”,这两部分技术成果或者是公知技术或者是技术秘密。考虑到我国《合同法》第342条以及《技术进出口管理条例》第2条已经对专利权、专利申请权和技术秘密的转让和进出口均已作了规定,送审稿第11条再创设一个新的概念去重复已有的规定没有必要。
同理,在“申请专利的权利”实际就是公知技术或者技术秘密使用权、转让权以及提出专利申请的权利的情况下,结合我国《合同法》第341条以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条关于合作开发技术成果的使用和转让已经作出的规定,送审稿第14条中再单独对共有“申请专利的权利”的转让进行规定,也没有必要。
4.“专利申请权”是专利法创设的一个民事权利,具有特定的含义,不宜改为“专利申请”。从字面上理解,“专利申请”包含两层含义:其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示;其二是指专利申请案,至少从习惯上,“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定,应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念,转让专利申请案也是许多国家专利法所使用的措辞,如《美国专利法》第261条。但我国自1984年专利法颁布以来,从未使用过“专利申请案”的概念,而是一直使用“专利申请权”的概念,沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的专利法不同,但却也并非我国独有,日本专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以,用“专利申请”代替“专利申请权”,既没有必要也容易引起混淆。
综上所述,对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除,对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。

三、建议修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定

本次送审稿对现行《专利法》第57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改,不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师,在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前,都是在工厂的车间里制造、加工、安装的,未经许可,工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的,更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人,都千方百计采取防范措施,想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以,实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落,也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式,规定了“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任,受到普遍欢迎。但在1992年修改专利法的时候,为了符合TRIPs的要求,在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变,大大限制了举证责任倒置的范围,也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改专利法时,考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”,尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同,不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为,不利于达到规定举证责任倒置的立法目的, 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
但现行专利法的这样规定,仍旧存在三个问题:一是“新产品” 的含义不清,导致专利权人举证负担增大;二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵;三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用,探讨的文章已经很多,此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验,建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1(b)的规定,即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品,如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”,则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1(a)(即现行专利法)的规定,给了法官较大的自由裁量余地,同时也减轻了专利权人的证明负担,不失为一个好的选择。因为,按目前的专利法,“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件,由于“新产品”的证明标准不清,专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多,使得举证责任倒置难以适用,诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造,而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样,就可以减少双方对“新产品”的争议,使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义,英美证据法称之为提出证据责任(burden of producing evidence)和说服责任(burden of persuasion),德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是,负有举证责任的人首先有提供证据的责任,其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上,举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”,而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定,将受害人难以证明的事实分担给了加害人,如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准,则推定其应承担加害责任。
所以,与德国法同源的日本法,其专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”,其表述为:在提出生产物品方法之发明特许场合下,该物品于特许申请之前,在日本不是周知的物品时,则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。

关于进一步加强保险业诚信建设的通知

中国保险监督管理委员会


关于进一步加强保险业诚信建设的通知
保监发〔2005〕7号

各保监局,各保险公司,中国保险行业协会,中国保险学会:

  诚信是市场经济的基石。保险业诚信建设是社会信用体系的重要组成部分,直接关系到行业兴衰和广大被保险人的切身利益,对保障人民生活、促进经济发展、构建和谐社会具有重大意义。近年来,保险业诚信建设虽然取得了一定成绩,但同广大人民群众的期望以及行业发展要求还有很大差距。为贯彻和落实科学发展观,做大做强中国保险业,经认真研究,中国保监会决定把保险业诚信建设作为当前和今后一个时期的重点工作,现将有关事项通知如下:

  一、明确指导思想。保险业诚信建设要以“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实党的十六大和十六届三中全会、四中全会关于加强信用建设的有关要求,坚持“诚信为本、操守为重”,以创建“最诚信行业、最优质服务”为目标,统筹安排,分步推进,多方协调,上下结合,调动一切积极因素,采取各种有效措施,力争使保险业诚信建设走在全社会的前列。

  二、勇于正视问题。保险业的诚信问题,存在于管理、经营的各个方面,突出表现为:设计保单时,用晦涩或所谓专业性的语言设置陷阱,待出险或给付时逃避保险责任;对客户进行误导宣传,为获取业务不择手段;借助权力部门的力量,以联合发文、会议纪要、口头命令等方式发展业务;通过协议或借行业协会名义联合限价、划分市场进行垄断经营;展业理赔两张脸,通过拖延赔付、无理拒赔等手段侵害被保险人利益;有的从业人员利用保险业人才缺乏和管理上的漏洞,非正常地频繁在公司间流动,并对原单位进行恶意诋毁或唆使鼓动老客户退保,扰乱市场秩序,损害被保险人利益。各单位要根据实际情况,从被保险人反映最强烈、最影响保险业持续健康协调快速发展的问题入手,找准诚信建设的突破口。把诚信建设抓实,抓出成效。

  三、提高思想认识。各单位要充分认识保险业的诚信建设是关系国家长治久安、行业健康发展和全体从业人员前途命运的重大问题。要真正认清不诚信的危害,一个工作人员、一个分支机构的不诚信行为会影响整个公司甚至影响整个行业的形象。要牢固树立诚信经营利人利己、失信行为损人害己的观念,从促进保险业持续协调快速健康发展的大局出发,扎扎实实地抓好各项工作,坚决杜绝唱高调、做表面文章等危害诚信建设的行为。

  四、保险机构要把诚信经营作为生命线。各保险机构是开展保险业诚信建设的主体,要认真抓好全体从业人员特别是各级领导的诚信教育,打牢诚信经营的思想基础;彻底清理本单位的保单,对于不明确、不规范、晦涩难懂的条款进行清理修订,不给欺诈误导可乘之机;把提高理赔质量作为规范经营和提高公司竞争力的核心内容来抓,彻底改变展业理赔两张脸的不良社会形象;及时真实地提供有关人员和经营方面的信用信息,自觉接受社会监督。

  五、保险社团组织要做好基础性工作。中国保险行业协会和中国保险学会要紧密协作,开展保险业诚信建设的课题研究,编写保险业诚信教育教材,并配合监管部门开展教育工作。中国保险行业协会要指导各省级行业协会逐步建立营销人员、中介机构、高级管理人员和保险公司的信用信息公开查询系统,并在此基础上逐步实现全国联网,为全面加强保险业诚信建设奠定基础;要从广大被保险人反映最强烈的机动车险、健康险理赔服务等方面入手,明确承诺理赔服务的时间、程序、标准等,逐步制定行业服务标准,向社会公开承诺,并通过签订自律公约等形式,在全行业普遍推行。在监管部门的指导下,省级行业协会要探索建立保险经营机构同投保人、被保险人合同纠纷的调解机制,为保险机构解决实际问题,为行业健康发展创造有利条件。

  六、保险监管机关要保证各项工作落到实处。保监会将大力组织推进诚信教育,定期公布信访投诉和行政处罚情况,并指导督促社团组织和保险机构制定行业服务标准和有关诚信建设的措施,使诚信建设有法可依、有章可循。各保监局要根据总体规划,制定本辖区诚信建设的具体措施,并结合日常监管、整顿和规范保险市场秩序等活动,加大对保险机构、从业人员失信行为的检查处罚力度,保证各项措施落到实处。

  七、加强组织领导。各地区各单位要加强对保险业诚信建设的组织领导,认真分析本辖区、本单位的形势和存在的问题,并根据实际情况,制定建设性的工作计划和有效的落实措施;要严格落实责任制,将诚信建设工作的成绩、问题等纳入管理、经营等各方面业绩的考核范畴;要通过自查自纠、行业自律、行政监管等各种有效手段,加大对失信行为的查处力度,努力创造诚信得益、失信受惩的良好发展环境;要自觉接受各级政府的领导,加强同有关部门的联系和协作,把保险业诚信建设纳入当地社会信用建设的总体进程和规划之中。

   

  二○○五年一月二十四日