分析为什么要平民化法律

刘成江


　　社会日益进步,法律日益发展,我们的人民也越来越需要法律,然而在实际上我们存在的问题是法律的制定越来越科学和完善,而能熟练运用这些法律的则只有些法律工作者,普通群众不但不会用法甚至有闻法色变者，如果可能他们甚至愿意一辈子不和法打交道。本文就是在这一现实背景下,为了突显法的价值也为了法能真正为民所用而从理论和实际操作等方面来阐叙法的平民化。
　　一、法的价值决定
　　法的价值是指法满足人的需要的积极意义或法的有用性。法的价值是一个十分古老而又新颖的法学命题，早在人类创制法或法律的时候，就开始了关于法或法律的价值思考。人类创制法或法律的行为，绝不是没有意义和目的的盲动，千百年的法学家和思想家们都一直在思考和探索着法的价值。早在古希腊时期，著名思想家亚里士多德（Aristotle, 前384-前322）提出“法治”的两个标准，他认为，所谓法治，一是指普遍守法，二是指被遵守的法律应该是良法。显然，在他看来，法律的“好”“坏”是法律的内在标准之一，也是人们是否负有守法义务的根据之一。正如庞德所说：在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。
　　在法学发展史上，自然法学派一直主张法是有其价值追求的，那就是正义、自由等等。自然法学说的理论框架主要有三个支点：第一，人类所共有的权利或正义体系就是自然法，自然法是指普遍的、人类共有的法律。自然法学强调法律的统一性并把法律统一的基础归结为正义、平等、自由、幸福、尊严、权利等；第二，强调国家制定或认可的实在法应该属于作为权利或正义体系的自然法，自然法凌驾于实在法之上，具有支配实在法的效力，实在法如果与自然法相抵触就必须修改或废除以满足自然法的要求；第三，自然法本身是由永恒的、先验的、普遍适用的一般原则构成，或说是被理性的自然之光照亮了的各种原则构成的，因此，它不具有实在法普遍采纳的成文形式和国家强制。
　　由于自然法学派与分析实证主义法学派在历史上曾进行过不少次争论，人们似乎以为分析法学派是否认法有价值的问题。分析法学认为自然法学混淆了法律与道德，进而提出法学的研究对象只能是实在法，也就是通常所说的“恶法亦法”的道理。奥斯丁曾指出：法律的存在是一回事，而它的优点、缺点又是一回事。它是不是法律是一回事，而它是否适合于人们想象的标准，这又是另一回事。显然，奥斯丁反对把道德标准作为法律的内在条件，法律价值问题是以承认法律有价值为前提，因而没有必要成为法学研究的领域，因此他的观点在我看来并不是不承认法的价值问题，而是说法的价值问题无需成为法学的问题，可以说无论什么样的法学流派最终都在一定意义上承认或研究法的价值问题。
　　法的价值的研究，经过了千百年的凝练，固化了秩序、自由、效率和正义等几种基本价值形式。秩序指在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。在文明社会中，法律是预防脱序、制止无序状态的首要的、经常起作用的手段，法律是秩序得以建立和维护的最重要的手段。法律意义上的自由是哲学上自由的一个具体领域，它乃是个人与社会之间的关系性范畴，它意味着人们做法律所允许的一切事情的权利。所以，孟德斯鸠指出：自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。效率或效益一词可以在多种意义上使用，本来是经济学领域的概念，如提高经济效率，后来为法学界所借用，追求效率成为法的重要价值目标，通常可以归结为一个基本意义，从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。正义、公正、公平等是含义基本相同的概念，它们所表达的是人类所追求的一种理想状态，是一种社会伦理观念。社会正义现象是十分复杂的，正如博登海默所指出的，正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同的形状，并具有极不相同的面貌。马克思主义认为，正义是由一定社会经济基础所决定的社会正当性的观念和制度，它是社会制度正义和主体行为正义的有机的统一。
　　法的价值即是法对于人的价值。发展与解放全人类是无产阶级的伟大理想。真正的法的价值是谋求人的发展与解放的，否则就是法的价值的畸变，就应当为我们所屏弃。凡是与人的发展与解放背道而驰的法的追求，就不是真正的法的追求，也不是真正的法的价值。任何忽视人与抹杀人的法都是对于法的价值的反动。通俗的说,就是法的价值决定了法要走进百姓生活要平民化.
　　二、 构建和谐社会的需要
　　构建社会主义和谐社会是一项系统工程，需要各个方面的配合。其中，法律的支撑—保障公民的基本权利、平衡各社会主体的利益关系、维护社会公平正义，对和谐社会的构建具有基础性的意义。
　　秩序是法律价值的核心，又是和谐社会最本质的内涵，以科学发展观为指导完善立法及其体系，严格法律实施，是构建和谐社会的基础。
　　秩序是构成人类理想的要素，同时也是人类社会活动的基本目标，法律在建立和维护秩序的过程中成为秩序的象征。法律所追求的秩序，在社会中承载着关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性，以及财产和心理的安全性等功能。社会主义和谐社会的本质内涵，就是实现法律所追求的社会秩序，就是要形成民主法治、安定有序、公平正义、诚信友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会状态，并且这种状态要以一种过程的形式持续存在。这是和谐社会之要义和基本特征。法律是社会两大调控系统之一，在调控社会关系、实现社会和谐方面，是其他任何方法和手段都不可能取代的。法律作为消除无序状态或预防无序状态的首要的、经常起作用的手段，对社会主义和谐社会的构建具有基础性意义。因此，构建社会主义和谐社会需要法律的支撑。
　　发挥法律在构建社会主义和谐社会中的作用，最基本的方面是要维护和保障人权，平衡各类社会主体的利益，实现社会公平正义。
　　第一、依法保障人权是实现以人为本、促进人的全面发展，完善社会主义民主和法治的根本途径。尊重和保障人权是人类文明的标志，也是一切进步的法的基本特征。一般意义上的人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。法律意义上的人权，是指那些关于人的先天既有和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。新中国成立以来人权一直以公民的基本权利为其表现形式，2004年修宪将保障人权直接写进了宪法，对我国和谐社会的构建具有重要意义。
　　人权的本质属性表现为利益，包括物质形态和精神形态的利益。人权所体现的利益具有道德性，符合道德的一般标准，即既是利己的，又是无害于人的。维护和保障人权能从根本上协调人与人的利益关系，充分尊重人的利益和要求，有利于人的自由而全面的发展；人权有建立秩序和消除暴力的功能，创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。人权创造的和谐，在政治上表现为民主，法律上表现为法治。而民主法治是社会主义和谐社会的最高表现。只有依法保障人权，才能实现社会主义的民主法治。在构建社会主义和谐社会过程中，保障人权根本上在于保障人民—国家权力所有者的地位，保证国家制定的法律、政策能够充分体现人民的意志和利益。在社会生活中具体表现为要尊重并维护公民的政治权利和自由、社会知情权、社会参与权、民主监督权以及社会经济和文化权利，协调人与人的利益关系，调动社会各方面的积极因素；还要运用法律将人权保障定型化，保证整个社会的运转服从于法律至高无上的权威，彻底消除特权，做到法律高于人情、高于权力，真正用法律保障人权，协调人与人的关系，维护社会和谐。为此,必须从宪政保障、立法、行政保护、司法救济诸方面下大工夫维护人权。
　　第二、运用法律协调各社会主体的利益关系，有利于建立安定有序、人与自然和谐相处基础上的充满活力的和谐社会。利益作为基于现实条件下的客观需要，对法律起着决定性的作用，也即利益制约影响法律；而法律一旦形成则对利益具有能动的反作用。利益平衡是法律的基本功能，在社会主义社会条件下构建和谐社会，必须从人民的利益出发，协调社会生活中日益复杂的利益冲突，平衡社会主体的各种利益关系。通过制定完善的法律制度，确认、界定、分配各种利益，协调社会利益关系，保障、促进社会各主体利益的实现，特别是对新生利益以及社会弱势群体利益的确认和保护，要充分发挥法律的利益协调作用。当前，构建和谐社会，一是必须从改善民生入手，依法最大限度地将财政支出的重点向“三农”倾斜，向社会弱势群体倾斜，向社会公共服务设施倾斜，并建立起相应的法律保障机制。二是要重视环境、资源、生态安全等问题，将它们提到国家安全的高度来认识，建立和完善环境资源保护、生态安全等方面的法律，建立生态环保型、资源节约型社会，实现人与自然关系的协调。
　　第三、以法律为保障是实现社会公平正义、培育诚信友爱社会风尚不可或缺的手段。公平正义是法律固有的品质，公平正义也只有通过良好的法律才能实现。构建和谐社会必须以保障社会全体人民的利益为出发点，通过宪法和法律制度配置、设计权利义务的方式，确认他们应享有法律地位的权利和应履行的义务，保障他们应享有的社会及经济、文化等方面的权利，保障社会主体平等地享有权利、平等地履行义务，使社会正义真正落到实处。在此基础上，培育和发扬诚信友爱社会风尚，使社会发展实现从法律到道德的飞跃，向更文明的高度迈进。

北安市人民法院 刘成江
王平与南宁市乖仔工贸有限责任公司侵犯商业秘密及知名商品特有的包装装潢不正当竞争纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
南宁市中级人民法院（2004）南市民三初字第1号、广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民三终字第2号判决书。

二、案件要旨
在考察被控侵权人的行为是否构成商业秘密侵权时，应先审查权利人所主张受到侵害的技术、经营信息是否构成有效的商业秘密，其次查明被控侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业秘密是否相同，并查明其是否通过实施了法律所禁止的行为获取权利人的商业秘密，最后审查被控侵权人对权利人的商业秘密是否有合法来源。

三、基本案情
原告乖仔公司成立于1995年2月，是一家经营纸制品及其他生活用品的企业。1998年4月，乖仔公司获得国家商标局颁发的“乖仔”商标注册证，核定使用的商品为餐巾纸、卷筒纸。乖仔公司生产的“乖仔”牌系列纸品在广西纸巾行业中市场占有率名列前茅，为广西多家宾馆、酒搂指定用品，并曾获得众多荣誉。包括北方人家饺子馆、老班长酒楼等八家餐饮单位都使用乖仔公司生产的餐巾纸，乖仔公司也分别为这八家单位设计了符合其餐馆特色的餐巾纸及包装袋装潢，并以钱夹式塑料袋为外包装。
2001年10月，李某到乖仔公司工作，任销售业务员。2002年2月24日，乖仔公司同李某、被告王某三方签订了一份《劳动合同担保书》，约定由王某作为李某履行《乖仔公司劳动合同书》的担保人，保证和负责李某切实履行主合同的各项条款，当李某违反合同或乖仔公司的规章制度造成乖仔公司经济损失，且李某拒绝履行合同时，王某愿意承担李某所造成的损失，并按照有关规定代李某向乖仔公司偿还经济损失。次日，乖仔公司与李某签订了《乖仔公司劳动合同书》，其中约定：离、调人员必须保证原所经手的工作无任何遗留问题，原经手的业务资料和涉及公司财务、商业秘密的材料（包括公司文件、记录、设备、制服、财务报表、推销资料和其他财产）全部移交，保证不带走上述任何材料和复印件。保证离开公司后，对有关公司产品生产、开发或公司管理方法、推销计划、不动产或财务情况以及有关公司或公司的任何关联公司的经营保密资料严守机密。三年内不与公司原有的客户发生任何形式的经济往来，保证不向任何人泄露公司的商业秘密和原经手的业务情况，五年内不从事或投资与公司业务有关的项目。如有违反，愿承担全部的法律和经济责任，其赔偿额不少于当事人在乖仔公司任职期间两年收入的总和。李某承诺遵守乖仔公司的上述规定。
2003年3月31日，李某从乖仔公司辞职。后到百万纸厂担任业务员，从事推销餐巾纸工作。2003年4月起，百万纸厂取代乖仔公司向北方人家饺子馆、老班长酒楼等原均为乖仔公司客户的八家餐饮单位提供餐巾纸。与乖仔公司提供的餐巾纸相比，百万纸厂提供给这八家餐饮单位的餐巾纸除了将制造商的名称改为百万纸业，并稍作改动外，包装袋的颜色、文字、图案等均与乖仔公司原先提供的纸制品相同或相似。
经查，百万纸厂是被告王某投资开办的个体工商企业，主要经营生活用纸。 2003年初，王某向南宁市工商局申请该厂开业，南宁市工商局于2003年3月10日发出《企业名称预先核准通知书》，写明百万纸厂的名称保留期自2003年3月10日至2003年9月10日，在保留期内，不得从事经营活动，不得转让。但王某此时已开始以百万纸厂的名义开展经营活动，生产和经营餐巾纸等产品。后百万纸厂于2004年10月20日取得个体工商户营业执照。
后乖仔公司以李某、王某侵犯其商业秘密及侵犯知名商品特有的包装装潢不正当竞争为由，向南宁市中级人民法院起诉。但之后，乖仔公司撤回了对李某的起诉，南宁市中院以裁定书的形式准许了乖仔公司对李某的撤诉。

四、法院审理
南宁市中院经审理后认为，本案当事人双方争议的焦点为：
一、关于乖仔公司所主张的经营信息是否属于其商业秘密。
根据《反不正当竞争法》的规定，要构成商业秘密，必须具备秘密性（不为公众所知悉）、价值性（实用性）及经权利人采取了保密措施三个构成要件。乖仔公司主张其餐巾纸包装袋上的设计文字、图案，其向各个酒家供应餐巾纸的供货信息（供货价格、供货期限），客户的名称、联系方式等信息属于其商业秘密。由于在提供给客户的餐巾纸包装袋上印有版面设计（装潢）文字及图案、客户单位的名称、地址、电话等客户信息，这些内容随着餐巾纸的散发而为公众所知悉，不符合商业秘密的秘密性构成要件，因此不属于商业秘密的范畴。但乖仔公司主张的供货价格、期限应属于其商业秘密。首先，这些信息不为公众所知悉，不可能通过公开渠道为公众知晓；其次，乖仔公司为此采取了保密措施，包括与李某在内的聘用人员签订的劳动合同中规定有保密条款等；再次，该信息具有实用性，供货价格是乖仔公司维系客户的手段，供货期限则可为公司提供已知的客户情报，故可为乖仔公司带来经济利益。因此，乖仔公司所主张的供货价格、期限属于其商业秘密。
二、关于王某是否侵犯乖仔公司的商业秘密、是否侵犯乖仔公司知名商品特有的包装装潢构成不正当竞争的问题。
《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”李某曾在乖仔公司的销售部门工作，可以接触和掌握乖仔公司的商业秘密，但李某违反与乖仔公司签订的《劳动合同书》中关于保密及竞业禁止条款的约定，在从乖仔公司离职后即到与乖仔公司有竞争关系的百万纸厂工作，并将其所掌握的乖仔公司的商业秘密泄露给百万纸厂。而王某作为李某在乖仔公司工作的担保人，明知李某与乖仔公司签订的保密及竞业禁止条款的内容，亦明知李某在乖仔公司的销售部门工作，知晓乖仔公司一定的商业秘密，仍聘用李某为其工作，并使用李某所泄露的乖仔公司的商业秘密从事餐巾纸的生产经营活动，取代乖仔公司供货给乖仔公司的原客户，获取非法利益，其行为违反了《反不正当竞争法》的上述规定，侵犯了乖仔公司的商业秘密，构成不正当竞争。
《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……。” 乖仔公司为北方人家饺子馆、老班长酒楼等八个客户设计了8种各具特色的餐巾纸包装装潢，这些装潢设计是乖仔公司所特有的。而王某未经乖仔公司许可，擅自使用与乖仔公司设计的包装装潢相同或相近似的包装装潢，其产品足以造成和乖仔公司的产品相混淆，使购买者产生误认。同时从王某的行为及所产生的后果，可以推定乖仔公司的产品为知名商品。故按照上述法律条款的规定，王某未经乖仔公司许可擅自使用与乖仔公司生产的餐巾纸相同的包装装潢，其行为侵犯了乖仔公司的合法权益，构成不正当竞争。
三、关于乖仔公司的诉讼请求是否应予支持的问题。
由于王某采取不正当竞争行为侵害了乖仔公司的合法权益，乖仔公司要求王某停止侵权的主张法院予以支持。根据本案查明的事实，可认定的王某擅自使用的与乖仔公司相同包装装潢的餐巾纸有包括北方人家饺子馆、老班长酒楼等八家餐饮单位所使用的八种，故王某应停止生产使用该八种包装装潢的产品。
至于赔偿损失的请求，由于乖仔公司提出的赔偿数额没有充分的证据证明，法院不予支持。但考虑到王某的侵权行为确给乖仔公司造成一定的经济损失，而乖仔公司因王某侵权所受的损失，或王某因侵权所获利润又无证据证明，故法院在综合考虑王某的主观过错、侵权时间、侵权范围等因素的基础上，酌情予以确定。
综上，法院判决：被告王某立即停止在其生产的餐巾纸上使用与原告乖仔公司为北方人家饺子馆、老班长酒楼等八家餐饮单位所设计、生产的餐巾纸装潢相同或相近似的装潢；被告王某赔偿原告乖仔公司经济损失1.5万元。
判决后王某不服，向广西壮族自治区高级人民法院上诉称：被上诉人乖仔公司在诉讼中向法庭举证的19份证据全部指向李某，却没有举证上诉人对其有何侵权的事实，故一审判决在乖仔公司不起诉李某的情况下，认定李某侵犯了其商业秘密，却要上诉人为李某的行为承担责任是没有法律依据的；被上诉人乖仔公司的产品的包装装潢并没有申请国家知识产权法律的保护，亦没有证据证明其产品是知名产品，故一审法院推定乖仔公司的产品为知名产品，并以此根据《反不正当竞争法》第五条的规定判决上诉人构成不正当竞争错误；一审判决上诉人承担的损害赔偿数额没有法律依据。据此，请求撤销一审判决，驳回被上诉人乖仔公司的诉讼请求。乖仔公司则同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，二审法院归纳双方当事人在二审中的争议焦点为：王某是否侵犯了乖仔公司的商业秘密；乖仔公司生产的餐巾纸是否属于知名商品；王某是否侵犯了乖仔公司知名商品特有的包装装潢专有权，构成不正当竞争；以及一审判决确定的赔偿数额是否有法律和事实依据。
二审法院经审理后，对案件事实的认定与一审基本相同：即乖仔公司的供货价格、期限属于其商业秘密；李某违反劳动合同中有关保守商业秘密的要求，披露、允许百万纸厂使用其所掌握的商业秘密，构成对乖仔公司商业秘密的侵犯；王某明知李某与乖仔公司的保密约定，明知李某存在违反劳动合同约定的行为，却仍获取、使用李某披露的商业秘密，并授权李某以百万纸厂的名义使用与乖仔公司相同的合同样式与客户签订供货合同，王某的行为构成对乖仔公司商业秘密的侵犯；根据乖仔公司提供的包括“荣誉证书”等相关证据，可认定其生产的餐巾纸为知名商品，且“乖仔”牌餐巾纸的包装装潢属于乖仔公司特有，因知名商品特有的包装装潢专有权是经营者在经营过程中产生的一种知识产权，不需要国家有关部门认定或授予，故王某上诉称乖仔公司餐巾纸的包装装潢没有申请国家知识产权法律的保护，不应受法律保护的主张不成立；而王某擅自使用与乖仔公司知名商品相同或相近似的包装装潢从事餐巾纸经营的行为已损害乖仔公司的利益，其行为构成不正当竞争；损害赔偿方面，一审法院在考虑了王某的主观过错、侵权时间、侵权范围等因素，酌情予以确定的数额也并无不当。
故综上所述，广西壮族自治区人民法院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，在判断关于被告王某是否侵犯原告乖仔公司的商业秘密，是否侵犯乖仔公司知名商品特有的包装装潢构成不正当竞争的问题时，法院依据《反不正当竞争法》第十条第二款规定认定了王某的行为构成对乖仔公司商业秘密的侵权。那么，哪些行为构成商业秘密侵权，被控侵权人又能以何种免责事由来摆脱自己的侵权责任呢？
根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》第二条关于商业秘密侵权行为的认定的规定，认定某一行为是否构成商业秘密侵权行为，可以依以下步骤进行：
首先，应审查权利人所诉受到侵害的技术、经营信息是否构成有效的商业秘密。该项审查工作应查明权利人主张的受到侵害的商业秘密是否实际存在，是否具备商业秘密的法律特征，以及该商业秘密的具体内容和表现形式，即权利人商业秘密的“秘密点”所在。
其次，查明被控侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业秘密是否相同或类似。
再次，查明被控侵权人是否实施法律所禁止的行为以获取权利人的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第十条以及有关商业秘密的法律规定，侵犯权利人商业秘密的行为主要表现为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（5）第三人在明知或者应知上述所列违法行为，却仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密；（5）被控侵权人从其他侵权人处取得并使用明知为权利人商业秘密的技术和经营信息；（6）法律规定的其他侵犯商业秘密的行为。
最后，审查被控侵权人对权利人的商业秘密是否有合法来源。包括：被控侵权人自行创造、构思出与权利人相同的商业秘密；从其他合法权利人受让的商业秘密（如继承、转让等）；在权利人疏忽情况下善意取得商业秘密；商业秘密权利用尽；商业秘密的有形产品在市场流通过程中，被控侵权人的获取、销售、使用行为；被控侵权人通过反向工程取得商业秘密（反向工程是指对合法取得的终端产品的拆卸、破解，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为）。但应注意的是，接触、了解权利人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不构成反向工程。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。