无锡市企业安全生产主体责任暂行规定

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无锡市企业安全生产主体责任暂行规定

江苏省无锡市人民政府


无锡市企业安全生产主体责任暂行规定

市政府令第107号


  《无锡市企业安全生产主体责任暂行规定》已经 2008 年11月6日市人民政府第9次常务会议通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。

  
市 长 毛小平

  
二○○八年十一月十八日

  无锡市企业安全生产主体责任暂行规定

  第一章 总则

  第一条 为进一步落实企业安全生产主体责任,防止和减少生产安全事故,保障人民群众的生命和财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、国务院《危险化学品安全管理条例》、《江苏省安全生产条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于本市行政区域内从事生产经营活动的企业。

  第三条 本规定所称企业安全生产主体责任,是指企业依照法律、法规规定,应当履行的安全生产法定职责和义务。

  第四条 负有安全生产监督管理职责的部门依法对企业履行安全生产主体责任的情况实施监督管理。

  第二章 安全生产责任制

  第五条 企业的主要负责人对本单位的安全生产负全面责任,分管安全生产的负责人协助主要负责人履行安全生产管理职责,其他负责人对各自分管业务范围内的安全生产负领导责任。

  第六条 企业主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责:

  (一)建立、健全本单位安全生产责任制;

  (二)组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;

  (三)负责安全生产工作的主要决策,确保本单位安全生产管理机构、人员的设置与配备和安全生产的经费保障;

  (四)督促、检查本单位的安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患;

  (五)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;

  (六)及时、如实报告生产安全事故;

  (七)法律、法规、规章规定的其他安全生产职责。

  企业的主要负责人应当定期向职工代表大会或者职工大会报告安全生产情况,接受负有安全生产监督管理职责的部门依法进行的监督检查,接受工会、从业人员对安全生产、劳动保护工作的民主监督。

  第七条 企业安全生产责任制应当明确各岗位的责任人员、责任内容和考核要求,形成包括全体人员和全部生产经营活动的责任体系。

  企业应当定期组织开展对全体人员安全生产责任履行情况的考核。

  第八条 企业制定的安全生产规章制度应当包括以下内容:

  (一)安全生产教育和培训制度;

  (二)安全生产检查制度;

  (三)事故隐患排查治理制度;

  (四)具有较大危险因素的生产经营场所、设备和设施的安全管理制度;

  (五)危险作业管理制度;

  (六)劳动防护用品配备和管理制度;

  (七)职业安全卫生制度;

  (八)安全生产奖励和惩罚制度;

  (九)安全生产事故报告和处理制度;

  (十)设备、设施操作规程和岗位、工种的安全生产规章制度;

  (十一)其他保障安全生产的规章制度。

  第三章 安全生产保障

  第九条 企业应当具备法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件;不具备安全生产条件的,不得从事生产经营活动。

  对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可制度,未取得安全生产许可证的,不得从事生产经营活动。

  第十条 企业新建、改建、扩建工程项目(以下统称建设项目)的安全设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。

  矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目,应当分别按照国家有关规定进行安全条件论证和安全评价。

  矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前,应当依照有关法律、法规的规定对安全设施进行验收;验收合格后,方可投入生产和使用。验收部门及其验收人员对验收结果负责。

  第十一条 企业的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人应当依法保证安全生产所必需的资金投入,并对由于安全资金投入不足导致的后果承担责任。

  企业应当按照有关规定建立安全生产费用提取制度,以保障安全生产资金投入;落实企业安全生产风险抵押金或者企业安全生产责任保险有关规定,保障从业人员合法权益。

  第十二条 企业应当设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员,或者委托具有国家规定资质的机构或人员提供安全生产管理服务。

  从业人员超过五十人的,应当设置安全生产管理机构或者配备符合规定的专职安全生产管理人员。

  矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,应当设置安全生产管理机构,并按规定配足专职安全生产管理人员。

  第十三条 企业的安全生产管理机构和安全生产管理人员履行下列职责:

  (一)执行安全生产法律、法规和国家标准、行业标准;

  (二)协助制定安全生产规章制度和安全技术操作规程;

  (三)开展安全生产检查,及时查处事故隐患和违章行为,并督促有关业务部门及时整改;

  (四)开展安全生产宣传、教育、培训,总结推广安全生产经验;

  (五)参与新建、改建、扩建的建设项目安全设施的审查,管理和发放劳动防护用品;

  (六)协助调查和处理安全生产事故,进行伤亡事故的统计、分析,提出报告;

  (七)定期向单位主要负责人报告安全生产情况;

  (八)企业赋予的其他安全生产职责。

  第十四条 企业主要负责人和安全生产管理人员应当具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。

  企业应当按照国家规定的学时与内容进行安全生产教育和培训,未经安全生产教育和培训合格的人员,不得上岗作业。其中特种作业人员应当按照国家有关规定经专门的安全专业培训,取得特种作业操作资格证书,方可上岗作业。

  危险物品的生产、经营、储存、运输、使用单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人、安全生产管理人员及从业人员,应当按照规定接受有关培训,经考核合格,符合规定条件的,方可上岗。

  第十五条 企业对采用新工艺、新技术、新材料和使用新设备,或者换岗、离岗六个月以上复工的从业人员,应当进行专门的安全生产教育培训。

  第十六条 企业应当制定安全生产教育培训计划,建立教育培训档案,如实记录教育培训情况。

  安全生产的教育培训应当包括以下内容:

  (一)安全生产法律、法规、规章和有关国家标准、行业标准;

  (二)安全生产规章制度和操作规程;

  (三)岗位安全操作技能;

  (四)安全设备、设施、工具、劳动防护用品的使用、维修和保管知识;

  (五)新工艺、新技术、新设备的安全生产知识;

  (六)安全生产事故的防范意识和应急措施、自救互救知识;

  (七)安全生产事故典型案例;

  (八)其他需要教育培训的内容。

  第十七条 企业应当建立健全职业安全卫生制度,为从业人员提供符合国家规定的职业安全卫生条件,推行事故隐患和职业危害监控方法,将安全生产条件纳入集体合同,对从事有职业危害作业的从业人员定期进行健康检查,防止和减少职业危害,并对职业病危害项目按规定向有关主管部门申报。

  企业应当向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。作业场所使用有毒物品可能产生职业中毒危害的,应当按照国家规定采取作业场所预防、劳动过程防护、职业健康监护等措施对职工进行劳动保护。

  第十八条 企业应当为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品,并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。不得以货币或者其他物品替代应当按规定配备的劳动防护用品。

  第十九条 企业应当依法参加工伤保险,为从业人员缴纳工伤保险费,并对从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病提供医疗救治和经济补偿。

  第二十条 企业与从业人员订立的劳动合同,应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项。

  企业不得以任何形式与从业人员订立协议,免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。

  第四章 安全生产管理

  第二十一条 企业的生产经营场所及其设备设施应当符合国家有关标准和规定的要求,并进行经常性维护保养和定期检测、检修。

  有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上,应当设置明显的安全警示标志。

  第二十二条 企业进行爆破、大型设备(构件)吊装、设备大修、建筑物和构筑物拆除、临近高压输电线路作业,以及在密闭空间内作业等危险作业,应当安排专门人员进行现场安全管理,确保操作规程的遵守和安全措施的落实。作业前,负责现场安全管理的专门人员应当就作业安全要求向作业人员作出详细说明。

  第二十三条 安全设备的设计、制造、安装、使用、检测、维修、改造和报废,应当符合国家标准或者行业标准。不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。企业发现现有工艺、在役设备装置存在危及生产安全因素的,应当及时改进或者更新。

  第二十四条 企业使用的特种设备,以及危险物品的容器、运输工具,应当由取得制造许可的生产单位生产。使用前,应当依法注册登记,取得注册登记证或安全标志。使用中,应当定期申报检验,未经定期检验或者检验不合格的特种设备,不得继续使用。

  企业应当根据特种设备使用需要,配足特种设备操作人员。

  第二十五条 企业生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的经营、运输、燃放,应当执行有关法律、法规和国家标准或者行业标准,建立专门的安全管理制度,采取可靠的安全措施,接受有关主管部门依法实施的监督管理。

  危险化学品生产企业的销售情况和危险化学品销售企业的购销情况,应当按要求告知工商和安全生产监督管理部门。

  第二十六条 生产、储存、使用剧毒化学品的单位,应当对本单位的生产、储存装置每年进行一次安全评价;生产、储存、使用其他危险化学品的单位,应当对本单位的生产、储存装置每两年进行一次安全评价。

  安全评价报告应当对生产、储存装置存在的安全问题提出整改方案。安全评价中发现生产、储存装置存在现实危险的,应当立即停止使用,予以更换或者修复,并采取相应的安全措施。

  安全评价报告应当报市安全生产监督管理部门备案。

  第二十七条 两个以上企业在同一作业区域内进行生产经营活动,可能危及对方生产安全的,应当签订安全生产管理协议,明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施,并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。

  第二十八条 企业不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

  生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的,企业应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议,或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责,并在协议中明确各方对事故隐患排查、治理和防控的管理职责。企业对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。

  第二十九条 生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的出口。禁止封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍的出口。

  公众聚集的经营场所实际容纳的人员超过核定人数或者设施的承载负荷时,经营管理者应当及时采取控制进入和疏散措施。

  生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍处于同一座建筑物内,并应当与员工宿舍保持安全距离。

  第五章 安全检查与隐患排查治理

  第三十条 企业是事故隐患排查、治理和防控的责任主体,应当建立健全事故隐患排查治理和建档监控等制度,逐级建立并落实从主要负责人到每个从业人员的隐患排查治理和监控责任制。

  企业应当建立事故隐患报告和举报奖励制度,对发现、排除和举报事故隐患的有功人员,应当给予奖励和表彰;对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业的从业人员,不得降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

  第三十一条 企业负责人应当定期组织本单位的安全生产管理机构或者安全生产管理人员对安全生产状况进行经常性、专业性和综合性的检查;对检查中发现的安全隐患和问题,应当立即处理;不能处理的,应当按照事故隐患的等级进行登记,建立事故隐患信息档案,制定整改计划或重大事故隐患治理方案,明确专人负责,实施监控治理。

  第三十二条 企业应当按照有关规定定期对本单位事故隐患排查治理情况进行统计分析,并向安全监管监察部门和有关部门报送书面统计分析表。统计分析表应当由企业主要负责人签字。

  对于重大事故隐患,企业除依照前款规定报送外,应当及时向安全监管监察部门和有关部门报告。重大事故隐患报告内容应当包括:

  (一)隐患的现状及其产生原因;

  (二)隐患的危害程度和整改难易程度分析;

  (三)隐患的治理方案。

  第三十三条 企业在事故隐患治理过程中,应当采取相应的安全防范措施,防止事故发生。事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的,应当从危险区域内撤出作业人员,并疏散可能危及的其他人员,设置警戒标志,暂时停产停业或者停止使用。

  第三十四条 重大事故隐患被挂牌督办或责令停产停业的,治理工作结束后,应当组织专家或委托具备相应资质的安全评价机构对重大事故隐患的治理情况进行评估。经评估符合安全生产条件的,经当地安监部门或有关部门审查同意后,方可恢复生产经营和使用。

  第三十五条 企业应当按照重大危险源安全监督管理的有关规定,对重大危险源实施监控管理:

  (一)建立健全重大危险源管理制度,制订和落实重大危险源场所、设备、设施的安全操作规程;

  (二)建立和完善重大危险源集中监控系统,对重大危险源的安全状况进行实时监控,并做好记录;

  (三)重大危险源集中监控系统与所在市(县)、区安全生产监督管理部门的重大危险源远程监测预警系统联网;

  (四)定期对重大危险源进行安全评价;

  (五)对从业人员进行安全教育和技术培训,使其掌握本岗位的安全操作技能和在紧急情况下应当采取的应急措施;

  (六)重大危险源场所应当设置醒目安全警示标志,安全警示标志包括重大危险源基本情况、主要危害和应急措施等内容;

  (七)定期对重大危险源场所及其仪器、仪表、设备、设施进行安全检查、检测检验和维护、保养,确保完好,并在台帐中记录。

  (八)制定应急预案,应根据应急预案每年至少演练一次。

  (九)法律法规等规定要求企业对重大危险源实施的其他监控措施。

  企业应当按照国家有关规定将本单位重大危险源及有关安全措施、应急措施报所在地人民政府负有安全生产监督管理职责的部门备案,并至少每半年向负有安全生产监督管理职责的部门报告一次重大危险源的监控措施的实施情况。

  第六章 应急管理

  第三十六条 企业应当根据国家有关规定制定应急救援预案,并向所在地人民政府负有安全生产监督管理职责的部门备案。

  企业应当配备必要的应急救援器材、设备,并进行经常性维护、保养,保证正常运转。

  企业应当按照规定组织应急救援演练。

  第三十七条 企业应当采取可靠的预防措施,加强对自然灾害的预防。发生自然灾害可能危及企业和人员安全的情况时,应当采取撤离人员、停止作业、加强监测等安全措施。

  第三十八条 企业发生生产安全事故,单位负责人应当在规定时限内按照规定向负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。并立即启动事故相应应急救援预案,采取有效措施组织应急救援,防止事故扩大,减少人员伤亡和经济损失。

  发生生产安全事故的企业应当妥善保护事故现场以及相关证据,任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭相关证据。

  发生生产安全事故的企业,其主要负责人不得在事故调查处理期间擅离职守。

  第七章 责任追究

  第三十九条 负有安全生产监督管理职责的有关部门,对存在重大事故隐患的企业,应当责令限期整改;逾期未整改的,挂牌督办,直至停产停业整顿;经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的,予以关闭。

  第四十条 对发生较大以上生产安全事故的企业列入黑名单,由有关主管部门依法取消或降低其相应生产经营资质,吊销或暂扣安全生产许可证。对列入黑名单的企业及其主要负责人的各类评先评优实行一票否决。

  发生较大以上生产安全事故的企业主要负责人,应当向社会公开致歉。

  企业主要负责人受刑事处罚或撤职处分的,不得担任同行业企业的主要负责人;五年内不得担任任何企业的主要负责人。

  第四十一条 企业违反安全生产法律法规和本规定有关规定,未履行安全生产主体责任的,由负有安全生产监督管理职责的部门依法处理,追究企业及其主要负责人和有关人员的责任;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附 则

  第四十二条 从事生产经营活动的事业单位、个体工商户和其他经济组织的安全生产主体责任参照本规定执行。

  第四十三条 本规定自 2009 年 1 月 1 日起施行。

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云南省民航机场建设费征收使用办法

云南省人民政府


云南省民航机场建设费征收使用办法
云南省人民政府


办法
为了加速云南地方民航机场建设,决定在云南省内机场征收“云南省民航机场建设费”。
一、征收范围和标准
1、征收范围:凡在省内民用机场(含军民使用机场)乘坐民航班机和空军联合航空公司的乘客,均征收“云南省机场建设费”。
2、征收标准:在现行的基础上,每人收取“云南省机场建设费”15元。
二、征收部门和使用范围
1、征收部门:“云南省机场建设费”由民航云南省局及所属航站代为组织征收,使用云南省统一印制的收据。收取的资金由民航云南省局汇总后于每月15日前将上月实收的款额汇交到省财政厅专户储存。
2、使用范围:云南省机场建设费为云南省机场建设的专用资金,实行收支两条线,专款专用。除每月(或季度)按汇交总额的3%返回民航云南省局作劳务支出,另按昆明机场汇交总额的一定比例拨给省口岸办专用于昆明口岸机场作为口岸联检机构、设施的建设、维护及其他工作费
用(此由民航云南省局会省口岸办编报计划,省计委年初一次下达,具体比例由省计委会省财政厅、口岸办确定)外,其余全部用于云南省机场建设。具体用款计划由省计委下达,省财政厅按计划拨款,任何单位和个人不得截留、挪用或擅自动用。
三、联合航空公司使用民航和省里投资建设的机场,按30元征收机场建设费。其使用范围与第二条相同。
四、云南省机场建设费免交各种税费。
五、本办法自一九九三年六月一日起实行。期限暂定为五年。
六、本办法由云南省计委负责解释。



1993年5月23日
  作者:鲁晓明 广东商学院法律系 教授

  内容提要: 一般人格理论引入民法学,是在法律对人格权保护严重不周的情况下,出于填补法律漏洞之需的无奈之举,带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷,我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”,人格权法均不应规定,法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下,真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。


自人格权法提上立法日程以来,关于一般人格在人格权法中的地位问题便引起广泛关注,主张规定者有之,主张摈弃者亦有之,有关这一问题的论争逐渐演变成人格权立法中富有代表性的热点和争点之一。显然,对于一般人格究采何种态度,本质上是对一般人格理论的态度问题。本文从一般人格理论的特点入手,分析其功能与适用的法律环境,深入探讨一般人格理论的存废问题,希望得出一个具有说服力的结论。

一、一般人格理论的特点

一般人格理论,是对一般人格权理论和一般人格利益理论两个关联理论的概称。如果说一般人格权理论是“前世”,则一般人格利益理论就是“今身”。所谓一般人格理论,就是认为在各种具体人格之外存在一个所谓的“一般人格权”或者“一般人格利益”,这个一般人格是各种具体人格的基础,具有指导具体人格并且弥补具体人格局限性的作用。就我国而言,在《侵权责任法》出台之前,一般人格权理论盛行。具体人格权之外的各种人格利益,在有保护之需时,都借助于一般人格权理论进行保护。由于认识到在具体人格权之外受法律保护的是利益而非权利,在《侵权责任法》之后,鉴于《侵权责任法》已对利益进行保护之事实,强行将人格利益冠以权利之名已无必要,故学界改以一般人格利益理论取代。一般人格理论大致有如下几个方面的特点:

( 一) 一般人格理论的理论基点是认为在各种具体人格之外,存在一种更高层次、统一的人格权利

这种权利带有指导性地位,通过一种复杂的“人格上权利”聚集在一起(注: Neuner,aaO. 16. S. 16. 参见张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010 年第 1 期。),是“私法的最高宪法性原则”,[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、价值的导向性、基础性和源生性等特点,[2]160“作为一项统一的主观基本权利,所有的个别主观权利都以此为基础而产生,并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”(注:Gierke,aaO. 46,S. 703. 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010 年第 1 期。)。

( 二) 一般人格理论是一种从没有得到法规范确认,却直接运用于司法实践的理论

1. 一般人格理论源起于德国,在德国最具影响力,然而德国成文法中却没有任何条款规定所谓一般人格权

德国潘德克吞法学代表人物劳伊尔曾模糊地表达了一般人格权的思想,但萨维尼否认对自身实体法上的支配权,认为对自己的支配权不需要法律的承认,且可以由许多具体制度保护。[3]177受其影响,《德国民法典》起草者“放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益”(注:Larenz / Wolf AT § Rn. 7. 转引自[德]马克西米利安 · 福克斯: 《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社 2006 年版,第 48 页。)的想法。《德国民法典》的起草人温特夏德等人认为民法典不应规定一般的保护人格权条款,其理由包括: ( 1) 不可能承认一项“对自身的原始权利”,否则会得出一项“自杀权”的结论; ( 2) 债的产生以财产价值受到侵害为前提; ( 3) 人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[4]413《德国民法典》缺乏人格权保护的一般性条款,仅对应受保护的人格利益进行了有限列举,主要是《德国民法典》第 823 条第 1 款所列举的生命、身体、健康、自由利益及第 12 条规定的姓名利益。这种不完整保护造成了相当大的法律漏洞。[5]在一系列备受影响的人格利益侵害案中,《德国民法典》因为不能为受害人提供基本的救济而备受质疑(注:比如,在著名的俾斯麦案中,两名记者潜入俾斯麦灵堂拍摄了俾斯麦尸体的照片,俾斯麦亲属却无法沿用《德国民法典》第 823 条获得任何形式的保护,这引起了公众对人格权缺乏保护现状的广泛担忧。),在基本法特别强调对人的基本价值之尊重和保障的大背景下尤其遭到诟病(注:《德国基本法》第 1 条第 1 款规定,人的尊严不得被侵犯,保护人的尊严是国家的任务。第 2 条第 1 款规定,任何人都有权自由发展其人格。第 2 款规定,任何人都有生命和身体完整的权利。第 5 条第 1 款规定,任何人都有思想自由和表达自由,但不得造成对他人名誉权的侵害。)。尽管“从 20 世纪 50 年代开始,就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础,也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中,但是直到现在这一尝试仍没有获得成功”。[6]

正是在通过立法强化人格权保护遥无期日的情况下,一般人格理论作为克服法律漏洞的有效手段受到了司法机关的重视。在1954 年,“出于相对而言微不足道的契机,联邦最高法院承认了一般人格权”。[7]805在“读者来信案”中,法官直接援引《基本法》有关规定作为判决依据,承认一般人格权既是一种宪法予以保障的基本权利,且“它不但可以对抗国家及其机构,并且,在私法交往中,它应当受到所有人的尊重”(注:BGHZ 24,72,76.)。在其后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”中,法院运用一般人格权理论确认了肖像自决权、语言是否公开或录制的自决权以及言论自由的权利。[4]430按照通常说法,一般人格权充当了将宪法应予保护的价值转变为民事权利“转换器”的功能。[8]

2. 迄今为止,世界上没有任何一个国家法律规定了一般人格权( 益)

我国学者曾经认为,《瑞士民法典》及目前仍适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”均规定了一般人格权。[9]比如,《瑞士民法典》创设了“人格的一般规定”和“人格的保护”专题,其第 28 条第 1 项规定,“人格受到不法侵害时,为了寻求保护,可以向法官起诉任何加害人”; 我国台湾地区“民法典”第 18条规定,“人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时,得请求防止之”。然,这些都只是关于人格权的一般规定,法律上从来没有出现过一般人格权之类的概念,“一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在”。[10]

( 三) 一般人格理论的核心概念“一般人格”没有确定内涵,是一种框架性权益

在历史上,一般人格理论是作为法律漏洞填补手段引入的,为使其具有广泛适应性,通常把一般人格设计为一种不具有明确内涵的所谓“框架性权利”。与传统的绝对权相比,这种框架性权利存在如下不同:

1. 内容不确定。一般人格没有一个明确且无可争议的界限,对其划界几乎不具可能性。[11]171所以,关于什么是一般人格,学者们众说纷纭,莫衷一是。拉伦茨教授认为是指受尊重的权利、直接言论( 如口头和书面言论) 不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。[11]171我国学者普遍认为,一般人格权是法律通过概括性规定所设定的一种兜底性的权利。“一般人格权是相对于具体人格权而言的,是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权,是关于人的存在价值及尊严的权利。”[2]159而关于一般人格利益,王利明教授则认为,一般人格利益,即由法律采取高度概括方式赋予民事主体享有的具有集合性特点的人格利益。[12]73其内涵应包括三个方面: 一是人格平等; 二是人格尊严; 三是人身自由。[12]74从上述关于一般人格的界定可以看出,一般人格的内容高度不确定,其涵盖范围与人格权基本原则几无二致。

2. 保护程度低。 无论一般人格是“权 ”还是“益”,可以确定无疑的是对一般人格的保护力度明显不如具体人格权强。比如,在德国,尽管无论具体人格权损害还是一般人格权损害,“违法性”都是需要考虑的要件之一,但当具体人格权受到侵害时,违法性判断采用“结果违法”学说,即只要侵害行为符合侵权事实构成,则只要没有排除违法性的理由,对权利的侵害就是违法的,而对于一般人格权,则还须对违法性进行明确确定,在不作为的情况下还要考察是否违反了一项义务。[13]85“单纯损害一般人格权的事实,并不自动指示出损害行为的违法性,要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性,必须进行法益衡量,换言之,必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。”[6]

二、一般人格理论的功用及其缺陷

一般人格理论具有权利创设、解释各种新型人格利益、补充人格权制度不足以及利益平衡的功能,[2]179其价值在于,它使需要保护却由于法律缺陷没有得到保护的人格利益之保护成为可能,并由于巨大的扩展和伸缩功能,而能满足新形势下新型人格利益保护的需要。在德国及以《德国民法典》为蓝本、法典对人格权的保护不周延的国家,一般人格理论的提出和引入,提供了一种解决人格利益保护难题的思路和方法,事实上起到了补充法律漏洞的作用。在立法迟迟得不到完善的情况下,一般人格理论的弹性运用,赋予了法官根据具体情况自行决定人格权保护范围的广泛自由裁量权,这无疑保证了法随时代变迁的适时变革性,对于满足不断变化的现实需求意义重大。正是借鉴了一般人格理论,葡萄牙、奥地利等国家和德国一样,完善和扩大了人格权益的保护。然而,一般人格理论产生于特定的法律环境,其本身也存在许多难以克服的缺陷,如果不加辨别地适用,难免出现水土不服的问题。

( 一) 一般人格适用有其法律环境

在成文法国家,法规范的明文规定对于当事人行为的指引、对于司法裁量中危险的人的因素之控制,具有无可替代的优势,理论不经由法规范直接应用于司法之中,既有悖于传统,又不可避免的产生司法裁量权过大、对行为人指引不明等问题,很明显是一种次优选择。尽管德国法学家自得地认为民法典对于人格的不周延保护是一种有意识的安排: “民法典有意识地既未将一般人格权,也未将名誉纳入第 823 条第 1 款的保护的法益范围”,[7]805但毋庸置疑的是,正是由于法律保护的不周延,才使得具有成文法传统的德国,在对法官自由裁量权所持怀疑主义立场未有些许消减的情况下,冒着司法权滥用的风险,将人格保护重任置于法官一身。可见,一般人格理论在民事法中的引入带有明显的应急性,如果法律对于人格利益的保护是全面的,则这种应急不但没有必要,而且会带来理论体系的混乱。

( 二) 一般人格理论的缺陷

作为一种补充法律漏洞的应急措施,一般人格理论存在与生俱来的缺陷: 1. 作为框架性权利,一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性,因而也不具有基本的公示性,无法指示义务人,承担不起法的指引、评价以及预测功能。作为一种框架权,一般人格时时刻刻都与其他正当利益发生冲突,法官必须经过痛苦的利益衡量才能决定是否予以保护: “尤其是其中的名誉、隐私部分———总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突”,[14]“承认一般人格权还必须具备下列前提: 不仅必须对实定法所承认的利益予以考虑,而且还必须顾及所有的‘合法利益’。这样一来,加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在,导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。”[4]4162由于牺牲了法律的确定性,因而也放弃了一种必要的事先的规范构成,使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断,从而背离成文法传统,走上判例化道路。3. 内容和范围上的模糊性,导致在人格利益保护问题上只能由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的法益保护所要达到的程度和范围,从而赋予了法官太多的自由解释空间,“一般人格权将某种权力交到法官的手中,这种权力可能对交易界的行动自由产生重大的负担”(注:维鲁索夫斯基,载于《德国法官报》1927 年第 225 页。转引自霍尔斯特·埃曼: 《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东等译,载《民商法论丛》第 23 卷。)。

( 三) 一般人格理论的理论目标与实践结果明显存在矛盾

从劳伊尔到基尔克,早期一般人格理论的提出者认为,一般人格权“作为一项统一的主观基本权利,所有的个别主观权利都以此为基础而产生,并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”(注:Gierke,aaO. 46,S. 703. 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010 年第 1 期。)。然在实践中,这样一种高于具体人格的所谓一般人格始终没有出现,根本原因在于,“一般人格权根本不是一个一般性、概括性的权利,充其量只是一个补充性的权利”,[6]法律对一般人格的保护明显逊色于由法规范明确规定的具体人格权,只要有具体人格权存在,一般人格理论就不适用,即使具体人格不存在,法官也不当然地适用一般人格理论,在决定是否对受害人实施保护之前往往还要进行利益衡量,只有在行为人的利益小于受害人利益的情况下才支持受害人的主张。这至少表明一般人格理论从一开始就具有很大的空想成分,许多东西经受不起实践的检验。