巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市农村五保供养工作实施细则》的通知

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巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市农村五保供养工作实施细则》的通知

四川省巴中市人民政府办公室


巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市农村五保供养工作实施细则》的通知


巴府办发〔2011〕75号



各县(区)人民政府,市级有关部门,市经济开发区管委会:

《巴中市农村五保供养工作实施细则》已经市政府二届六十七次常务会议通过,现印发你们,请认真遵照执行。





二○一一年九月三十日





巴中市农村五保供养工作实施细则



第一章 总则



第一条 为做好农村五保供养工作,依法保障农村五保对象的基本生活权益,根据国务院《农村五保供养工作条例》和《四川省<农村五保供养工作条例>实施办法》,结合巴中市实际,制定本细则。

第二条 农村五保供养,是指依照本细则规定,在吃、穿、住、医、葬等方面给予农村居民的生活照顾和物质帮助。

第三条 市、县(区)人民政府应当将农村五保供养事业纳入当地国民经济和社会发展规划,为农村五保供养工作提供必要的保障。

第四条 市人民政府民政部门主管全市农村五保供养工作,县(区)人民政府民政部门主管本行政区域内的农村五保供养工作,其他有关部门应当按照各自职责做好农村五保供养工作。

乡、镇人民政府(街道办事处)负责管理本行政区域内的农村五保供养工作。村(居)民委员会协助乡、镇人民政府(街道办事处)开展农村五保供养工作。

第五条 政府鼓励社会组织或个人为农村五保供养对象和农村五保供养工作提供捐助和服务。

政府对在农村五保供养工作中做出显著成绩的单位或个人给予表彰。

第二章 供养对象



第六条 具有巴中市户籍的老年、残疾或未满16周岁的农村居民,无劳动能力,无生活来源,无法定赡养、抚养、扶养义务人或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的,享受农村五保供养待遇。

第七条 确定农村五保供养对象按以下程序办理:

(一)由农村居民本人向村(居)民委员会提出申请,因年幼或者智力残疾无法表达意愿的,由法定监护人、指定监护人、村民小组或者其他农村居民代为提出申请。

(二)经村(居)民委员会组织评议,对符合本细则规定条件,在本村(居)范围内公示后无重大异议的,由村(居)民委员会将评议意见和相关材料报送乡、镇人民政府(街道办事处)审核。

(三)乡、镇人民政府(街道办事处)应当自收到评议意见之日起20日内,对申请人的家庭和经济状况进行调查核实,提出审核意见。对符合本细则规定条件的,将审核意见和相关材料报送县级人民政府民政部门审批;对不符合条件的,及时退回相关材料,并书面说明理由。

(四)县(区)人民政府民政部门应当自收到审核意见和相关材料之日起20日内,对上报材料进行复核,作出审批决定。对符合本细则规定条件的,批准其享受农村五保供养待遇,发给《农村五保供养证书》,建立档案;对不符合条件的,及时退回相关材料,并书面说明理由。

第八条 申请人对评议、审核、审批有异议的,可以向村(居)民委员会或乡、镇人民政府(街道办事处)、县级人民政府民政部门申请复核。

第九条 农村五保供养对象不再符合本实施细则第六条规定条件的,应当及时向村(居)民委员会或者农村五保供养服务机构报告,村(居)民委员会或者农村五保供养服务机构应当向乡、镇人民政府(街道办事处)报告,由乡、镇人民政府(街道办事处)审核并报县级人民政府民政部门批准后,核销其《农村五保供养证书》,停止其五保供养待遇。

农村五保供养对象死亡的或年满16周岁(正在接受义务教育的除外),村(居)民委员会或者农村五保供养服务机构应当向乡、镇人民政府(街道办事处)报告,由乡、镇人民政府(街道办事处)审核并报县级人民政府民政部门批准后,核销其《农村五保供养证书》。

第十条 农村五保供养对象未满16周岁或者已满16周岁仍在接受义务教育的,应当保障他们依法接受义务教育所需费用。



第三章 供养内容和形式



第十一条 农村五保供养包括下列供养内容:

(一)供给粮油、副食品和生活用燃料;

(二)供给服装、被褥等生活用品和零用钱;

(三)提供符合基本居住条件的住房;

(四)提供基本医疗保障,对生活不能自理的给予照料;

(五)办理丧葬事宜。

第十二条 农村五保供养标准不得低于当地农村居民的平均生活水平,并根据经济发展和当地农村居民平均生活水平的提高适时调整。

农村五保供养具体标准由县(区)人民政府民政、财政、统计和价格主管部门根据当地农村居民人均消费支出以及有关因素拟定,报本级人民政府批准并报省、市人民政府备案后公布执行。各地制定的五保供养具体标准,不得低于省、市人民政府制定的农村五保供养标准。

第十三条 农村五保供养采取集中供养和分散供养相结合的形式,鼓励实行集中供养。患有精神病和法定传染病的农村五保供养对象不应在农村五保供养服务机构集中供养。

第十四条 实行集中供养的,由农村五保供养服务机构和农村五保供养对象签订供养服务协议;实行分散供养的,由村(居)民委员会和农村五保供养对象签订供养服务协议。

第十五条 农村五保供养对象的基本医疗,通过新型农村合作医疗和农村医疗救助制度予以保障。

农村五保供养对象死亡后,县(区)人民政府民政部门应当按农村五保供养对象一年的供养标准,一次性从当年的五保供养经费中支付丧葬补助费。集中供养的,由五保供养服务机构办理丧葬事宜;分散供养的,由村(居)民委员会办理丧葬事宜。

第十六条 县(区)人民政府要将农村五保供养资金,纳入财政预算。

非定向的社会捐赠款物可以用于补助和改善农村五保供养对象的生活。福利彩票公益金应当划出一定比例用于农村五保供养服务机构建设和散居农村五保供养对象的住房建设。

有经营收入的农村集体经济组织,应从经营收入中安排资金,用于补助和改善农村五保供养对象的生活。

第十七条 农村五保供养资金由县级人民政府财政部门根据同级人民政府民政部门核定的供养对象和补助标准按月足额拨付。集中供养的,财政部门将资金直接拨付给农村五保供养服务机构;分散供养的,通过金融机构、信用社将资金直接拨付给农村五保供养对象。

第十八条 农村五保供养对象承包土地的权益应当受到保护。实行分散供养的,农村五保供养对象可以将承包土地交由他人代耕,收益归该农村五保供养对象所有;实行集中供养的,农村五保供养对象可以与农村五保供养服务机构签定协议,对其承包土地的经营、使用、管理作出规定。

第十九条 任何组织或个人不得侵犯农村五保供养对象对其合法私有财产的所有权。

五保供养对象可以委托农村五保供养服务机构、村(居)民委员会或其他农村居民代为保管其财产,也可以通过签定遗赠扶养协议等方式对其财产作出处理。

第二十条 农村五保供养对象死亡后留有遗产,有遗赠扶养协议的,按照协议办理;无遗赠扶养协议、遗嘱或遗赠的,依法处理。



第四章 五保供养服务机构



第二十一条 政府举办的农村五保供养服务机构为财政全额拨款的全民所有制事业单位,经县级机构编制管理部门批准设立,依照集中供养人数的一定比例核定编制,并按照事业单位登记管理的规定办理登记。

企事业单位、团体和其他社会力量以及公民个人举办从事非营利服务的农村五保供养服务机构,符合民办非企业单位登记条件的,按照有关规定办理登记。

第二十二条 各级人民政府应当把政府举办的农村五保供养服务机构建设纳入当地经济社会发展规划和社会主义新农村建设规划,从资金、项目、政策等方面给予扶助。

第二十三条 农村五保供养服务机构根据供养人数配备一定比例的工作人员,并经过必要的培训。政府举办的农村敬老院供养人员与工作人员的比例原则上按6:1配备,实行控制数管理,由同级财政按限额核拨经费。其中医疗、护理人员不得低于工作人员总数的50%,原则上通过招考或招聘择优选用,并严格实行劳动合同制管理。

第二十四条 政府举办的农村五保供养服务机构所需的建设资金、设备购置费和运行经费以及按规定应该缴纳的社会保险等费用纳入同级财政预算。

企事业单位、团体和社会力量以及公民个人举办的农村五保供养机构所聘用的工作人员由举办方按法律规定办理养老、医疗、失业、生育、工伤等社会保险。

第二十五条 农村五保供养服务机构实行民主管理、文明办院,实行院务管理委员会监督下的院长负责制。院务管理委员会和敬老院院长通过选举产生,由主要负责人、工作人员和农村五保供养对象代表组成院务管理委员会,建立健全民主决策和服务管理的各项制度。

第二十六条 农村五保供养服务机构应当组织农村五保供养对象开展有益于身心健康的文化娱乐活动,县区、乡镇人民政府(街道办事处)及有关部门应当予以鼓励和扶持。

第二十七条 农村五保供养服务机构应具备必要的生产经营条件,开展以改善农村五保供养对象生活为目的的生产经营活动,生产经营用地人均不低于0.1亩耕地。开展生产经营活动的税费,按照有关规定予以减免。

农村五保供养服务机构财产和生产经营收益归五保供养服务机构所有,任何组织或个人不得侵占、挪用。

农村五保供养服务机构生产经营收入主要用于再生产、建设及维修的投入,供养对象生活、医疗的支出,工作经费、人员经费的补充。

第二十八条 农村五保供养服务机构在保证农村五保供养对象服务的条件下,可以利用剩余资源向社会提供自费寄养服务。

第二十九条 农村五保供养服务机构要建立农村五保供养对象个人档案和数据库,实行动态管理。建立健全值班、治安、消防、卫生、安全、财务等管理服务制度,接受当地人民政府及有关部门的指导和监督管理。

第三十条 农村五保供养服务机构应当维护供养对象的合法权益,不得歧视、侮辱、虐待或者遗弃供养对象。

对侵害供养对象人身和财产权利的行为,任何组织和个人均有权制止、举报。



第五章 监督管理和法律责任



第三十一条 任何组织或个人不得贪污、挪用、截留或者私分农村五保供养资金。

财政部门应当对农村五保供养资金使用情况进行监督管理。

审计部门应当依法对农村五保供养资金使用情况进行审计。

第三十二条 县(区)人民政府民政部门和乡、镇人民政府(街道办事处)应当将农村五保供养待遇的申请条件、程序、民主评议情况以及农村五保供养的标准和资金使用情况向社会公开,接受社会监督。

第三十三条 对违反本细则规定的行为,依照《农村五保供养工作条例》的规定处理。

第三十四条 享受农村五保供养待遇的农村居民,有下列行为之一的,由乡、镇人民政府给予批评教育,追回其领取的农村五保供养资金和物资:

(一)以虚报、隐瞒、伪造等手段,骗取享受农村五保供养待遇的;

(二)在享受农村五保供养待遇期间家庭状况发生变化,不再符合本办法规定条件,不告知管理机关,继续享受农村五保供养待遇的。

第三十五条 为申请人出具虚假证明,骗取农村五保供养资金的单位或个人,按照有关法律、法规和规定处理。

第三十六条 本实施细则自2011年10月1日起施行。


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国家税务总局关于印发《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》的通知
国税发[2006]128号



各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局:

  为了加强不动产、建筑业营业税管理,现将《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行,对贯彻执行中出现的问题及有关情况应及时上报总局。 
  本办法自2006年10月1日起执行。

国家税务总局
二○○六年八月二十四日



不动产、建筑业营业税项目管理
及发票使用管理暂行办法

为加强和规范不动产、建筑业营业税征收管理,贯彻“以票控税、网络比对、税源监控、综合管理”的治税方针,实现对不动产、建筑业营业税的精细化管理,制定本办法。
  第一条 各地税务机关应对不动产和建筑业营业税实行项目管理制度。
  不动产和建筑业营业税项目管理是指税务机关根据不动产和建筑业特点,采用信息化手段,按照现行营业税政策规定,以不动产和建筑业工程项目为管理对象,指定专门的管理人员,利用不动产和建筑业营业税项目管理软件,对纳税人通过计算机网络实时申报的信息进行税收管理的一种模式。
  第二条 税务机关不动产和建筑业营业税项目管理的具体内容如下:
  (一) 受理不动产和建筑业工程项目的项目登记;
  (二) 对不动产和建筑业工程项目的登记信息、申报信息、入库信息进行采集、录入、汇总、分析、传递、比对;
  (三) 对税收政策进行宣传解释,及时反馈征管中存在的问题;
  (四)掌握不动产销售和工程项目进度及工程项目结算情况;
  (五) 根据不动产销售和建筑业工程项目进度监控不动产和工程项目的纳税申报、税款缴纳情况,确保税款及时、足额入库;
  (六)监督纳税人合法取得、使用、开具不动产销售和建筑业发票;
  (七)不动产销售及建筑业工程项目竣工后及时清缴税款,并出具清算报告。
  第三条 纳税人销售不动产或提供建筑业应税劳务的,应在不动产销售合同签订或建筑业工程合同签定并领取建筑施工许可证之日起30日内,持下列有关资料向不动产所在地或建筑业应税劳务发生地主管税务机关进行不动产、建筑工程项目登记:
  (一) 《不动产项目情况登记表》(见附件1)或《建筑业工程项目情况登记表》(见附件2)的纸制和电子文档;
  (二)营业执照副本和税务登记证件副本;
  (三)不动产销售许可证、建筑业工程项目施工许可证;
  (四)不动产销售合同、建筑业工程施工合同;
  (五)纳税人的开户银行、帐号;
  (六)中标通知书等建筑业工程项目证书,对无项目证书的工程项目,纳税人应提供书面材料,材料内容包括工程施工地点、工程总造价、参建单位、联系人、联系电话等;
  (七)税务机关要求提供的其他有关资料。
   纳税人提供异地建筑业应税劳务的,应同时按照上述规定向机构所在地主管税务机关进行建筑业工程项目登记。
  第四条 纳税人不动产、建筑业工程项目登记内容发生变化,应自登记内容发生变化之日起30日内,持《不动产项目情况登记表》、《建筑业工程项目情况登记表》的纸制和电子文档,向不动产所在地或建筑业应税劳务发生地主管税务机关进行项目登记。
  纳税人不动产销售完毕和建筑业工程项目完工注销的,应自不动产销售完毕和建筑业工程项目完工之日起30日内,持下列资料向不动产所在地和建筑业应税劳务发生地主管税务机关进行项目登记:
  (一)《不动产项目情况登记表》、《建筑业工程项目情况登记表》的纸制和电子文档;
  (二)不动产、建筑业工程项目的税收缴款书; 
  (三)建筑业工程项目竣工结算报告或工程结算报告书;
  (四)税务机关要求提供的其他有关资料。
  纳税人异地提供建筑业应税劳务的,应同时按照上述规定向机构所在地主管税务机关进行相应的项目登记。
如纳税人由于办理临时税务登记发生税务登记号变更时,应同时向机构所在地主管税务机关提供《建筑业工程项目情况登记表》的纸制和电子文档。
  第五条 纳税人应按月向主管税务机关进行纳税申报,按照《营业税纳税申报办法》填报《建筑业营业税纳税申报表》,按照主管税务机关的要求填报不动产销售的纳税申报表。各地税务机关应积极创造条件,实现不动产销售和建筑业营业税纳税申报的电子化。
  纳税人异地提供建筑业应税劳务的,应按照上述规定向机构所在地主管税务机关报送《建筑业营业税纳税申报表》和《异地提供建筑业劳务税款缴纳情况申报表》。
  第六条 扣缴义务人履行代扣代缴义务时,应建立代扣代缴税款台帐,如实记载被扣缴纳税人的名称、工程项目的名称、地点及编号、代扣代收税款凭证号、代扣代缴税款的时间和税额,同时接受税务机关的检查。代扣代缴业务结束后,扣缴义务人应将余下的代扣代收税款凭证交还主管税务机关,并结清应代扣代缴的税款。
  第七条 各地税务机关应积极与规划、建设部门建立畅通的信息沟通渠道,及时了解已批准立项的建筑工程项目的基本情况。
  第八条 主管税务机关应根据项目管理人员岗位职责,制定相应的岗位考核责任制。
  第九条 不动产和建筑业纳税人区别不同情况分为自开票纳税人和代开票纳税人。
  (一) 同时符合下列条件的纳税人为自开票纳税人,可以在不动产所在地和建筑业劳务发生地自行开具由当地主管税务机关售给的发票:
  1.依法办理税务登记证;
  2.执行不动产、建筑业营业税项目管理办法;
  3.按照规定进行不动产和建筑业工程项目登记;
  4.使用满足税务机关规定的信息采集、传输、比对要求的开票和申报软件。
  (二) 不同时符合上述条件的纳税人为代开票纳税人,由其不动产所在地和应税劳务发生地主管税务机关为其代开发票。代开票纳税人须提供以下资料到税务机关申请代开发票:
  1.完税凭证; 
  2.营业执照和税务登记证复印件;
  3.不动产销售、建筑劳务合同或其他有效证明;
  4.外出经营税收管理证明(提供异地劳务时);
  5.中标通知书等工程项目证书,对无项目证书的工程项目,纳税人应提供书面材料,材料内容包括工程施工地点、工程总造价、参建单位、联系人、联系电话等;
  6.税务机关要求提供的其他材料。
  第十条 税务机关应积极创造条件,逐步实现纳税人通过电子信息网络联通方式在主管税务机关的实时监控和授权下自行开票。
  第十一条 销售不动产发票、建筑业发票的样式和内容由国家税务总局统一制定。销售不动产发票、建筑业发票的印制、领购、开具、取得、保管、缴销均由税务机关管理和监督。
税务机关对代开的销售不动产发票、建筑业发票应按建筑工程项目逐户建立收入台账,逐笔登记代开发票数量、发票号码、开具金额。
  第十二条 不动产、建筑业营业税项目管理软件由国家税务总局统一研究开发、统一部署实施。
第十三条 加强信息化管理工作是实现“以票控税、网络比对、税源监控、综合管理”的重要手段,各地税务机关应积极创造条件,逐步实现不动产、建筑业营业税管理工作的信息化、网络化。
第十四条 信息的传输和比对。
  (一)不动产、建筑业应税劳务发生地税务机关应按月使用不动产、建筑业营业税项目管理软件将《建筑业营业税纳税申报表》及当地的不动产销售营业税纳税申报表上传给上级税务机关。
  上级税务机关按照管理权限,对信息进行清分,并将清分结果下传给下级税务机关或者上传给上级税务机关。
  (二) 机构所在地主管税务机关应对接收信息进行有效比对、分析,并将比对结果不相符的情况转相关部门处理。
  第十五条 各省、自治区、直辖市地方税务局可根据本办法,结合本地区的实际情况,制定具体实施办法,并报国家税务总局备案。
  第十六条 本办法由国家税务总局负责解释。


附:
1.不动产项目情况登记表
2.建筑业工程项目情况登记表



不动产项目情况登记表

不动产项目名称

不动产项目编号


不动产项目地址


开发单位名称

开发单位纳税人识别号


建设期工程项目名称

建设期工程项目编号


建设单位名称

建设单位纳税人识别号


项目用途
□自用 □房地产开发 □市政工程 □园林工程 □绿化工程 □人防工程 □其他 (请划√选择)

土地使用证发放单位

土地使用证编号

规划许可证发证机关

规划许可证号码


销售许可证发放单位

销售许可证编号


建筑面积(㎡)

项目总投资(万元)

工程总造价(万元)


开工时间

预计竣工时间

预计售房时间


如不动产对外捐赠,请填写以下栏次

捐赠意向书编号

受赠单位名称

受赠单位纳税人识别号


如不动产低偿债务,请填写以下栏次

抵债合同书编号

债权人单位名称

债权人纳税人识别号


不动产项目变更后情况

变更原因

变更事项

变更后建筑面积(㎡)


变更后项目总投资(万元)

变更后项目总造价(万元)


变更后建设单位名称

变更后建设单位纳税人识别号


变更后项目用途
□自用 □房地产开发 □市政工程 □园林工程 □绿化工程 □人防工程 □其他 (请划√选择)

其他变更情况


不动产项目注销情况

销售总面积(㎡)

不动产销售总收入(万元)

项目注销时间


注销时已纳税情况(金额单位:万元)

营业税

城建税

教育费附加

其他


以下由税务机关填写

项目所在地税务机关

项目所在地税务机关编码


税收管理员

项目管理起始时间

项目管理结束时间


税收管理员意见:

年 月 日
调查人员意见:

年 月 日
主管税务机关意见(章):

年 月 日

备注:




填报单位(章): 填报人: 填报日期: 年 月 日





建筑业工程项目情况登记表



工程项目名称

工程项目编号


工程项目地址


开工时间

竣工时间

项目用途


项目预算(万元)

建筑面积(平方米)

承包方式


建设单位名称

建设单位纳税人识别号


施工单位名称

施工单位纳税人识别号


施工单位注册地址

外出经营管理证发放单位

外出经营管理证编号


施工许可证发证机关

施工许可证编号




工程分包情况

分包人名称
分包人税务登记证号
分包工程价款(万元)













项目变更后情况

变更原因

变更后项目预算(万元)

变更后建筑面积(平方米)


变更后工程分包情况

分包人名称
分包人税务登记证号
分包工程款(万元)













停缓建及复工情况

停缓建原因

停缓建时间

复工时间


停缓建时工程进度

停缓建时已竣工价款(万元)


停缓建时已纳税额(元)
营业税

城建税

教育费附加


项目注销情况

工程决算核准文号

竣工工程价款(万元)

项目注销时间


注销时已纳税情况(金额单位:万元)

营业税

城建税

教育费附加

其他


以下由税务机关填写

项目所在地

地方税务机关

项目所在地

地方税务机关编码


税收管理员

项目管理起始时间

项目管理结束时间


税收管理员意见:



年 月 日
调查人员意见:



年 月 日
主管税务机关意见(章):



年 月 日

备注:




填报单位(章): 填报人: 填报日期: 年 月 日


知识产权诉讼中的专业鉴定

北京金诚律师事务所
马东晓 律师


在民事诉讼中,鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定,通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。1
知识产权诉讼与普通民事诉讼一样,也会遇到一些常见的鉴定问题,但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点,这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关,甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷,通常无法用一般的常识作出判断,法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定,再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中,有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2,也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定,以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中,委托专家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。
这些知识产权诉讼特有的鉴定,实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5,最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为,我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定,还包括如上例中的作品鉴定等。因此,使用专业鉴定一词来定义更准确一些。

(一) 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状

由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后,虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式,但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在:7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现,对知识产权诉讼造成了许多不利影响。
其一,增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性,专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状,拖延了诉讼审理时间,增加了诉讼费用,提高了当事人的诉讼成本。
其二,造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确,实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别,或者对权威专家的盲目信任,习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式,不经实质审查判断,无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责,在鉴定结论中甚至作出司法认定。
其三,孳生了新的司法腐败。一方面,专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会;另一方面,有些鉴定机构拜金主义思想严重,出具模棱两可,甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状,最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见,该纪要规定:8
1、 人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业鉴定。
2、 如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、 鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题,对所提交鉴定的事实问题发表意见。
4、 人民法院应当就当事人争议的专业技术事实,向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门;当事人提交并要求保密的材料,鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份,当事人有权对鉴定部门提出异议,也有权要求鉴定人回避。
5、 当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见,鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。
6、 人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、 鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
另外,各地法院也针对专业鉴定问题作出规定,指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》(1997年2月26日)所作的规定。9
除鉴定之外,在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动,即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强,涉及的技术领域广泛等特点,往往使案件的审理难度增加。因此,“为解决这一困难,在目前的司法实践中,对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为,在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况,也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员,使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约,如回避制度、合议制度等等,既符合正当程序原则,也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况,值得提倡。但专家参与咨询,无论是技术咨询还是专业法律咨询,往往都是非书面,也是不通知当事人的,是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系,又无法使专家对咨询结果承担责任,将裁判结论建立在没有参加庭审,没有经过质证和辩论,不承担相应后果的所谓专家意见之上,这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求,也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则,是不应当提倡的。

(二) 专业鉴定的比较研究

1、法国的鉴定人名册制度
  由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”,而且法国民事诉讼中存在预审制度,作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以,法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此,日本有学者认为:法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11
  在法国,鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册,各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单,公布所列的自然人和法人作为鉴定人,法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查,形成书面意见结论后提交法院,该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一,由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论,然后由法院根据情况作出判决12。
  根据巴黎法院律师,国际保护工业产权协会名誉主席保尔·马特里的论述:在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定两种方式,而实际上有关工业产权的案件很少采用调查的办法。当法庭决定采用专家鉴定时,法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题,然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。值得注意的是,在发明专利案件中,法庭也常常不采用专家鉴定进行审理,而是采取双方以专利顾问辅助专门的律师进行辩论的方式,由专利顾问对专业性问题进行十分详尽的解释13。
2、德国的官方鉴定人制度
  在德国,法理上将鉴定人看作法官的助手,以补充法官的认知能力。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时,当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。
原则上鉴定应当事人的要求而进行,但法院依职权也有可能采用。根据法律,一旦决定采用鉴定,(法院)即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单,如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人,则法院必须受此要求的拘束。但是,审判实践中往往采取的并不是这一方法,而一般是由法院自身主动指定鉴定人。14
在联邦的许多州,法律规定法官有权指定鉴定人,这种鉴定人称之为“官方鉴定人”,倘若无特别情况,一般应首先使用官方鉴定人。这种鉴定人被视为执行准司法职务。法官有权根据内心确信而对该鉴定人的鉴定结论进行价值评估,但其自由心证的过程不受该鉴定结论的约束。15鉴定人通常应提出书面意见。法院在收到鉴定结论后,应将它发给各方当事人,当事人可以作出书面评论。在必要时,鉴定人应对此评论作出答复。法院也可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。16作为对抗措施,任何一方当事人也可以提出已方鉴定人的鉴定意见,从而质疑官方鉴定人的鉴定意见。如遇此情形,法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人,决定是否重新鉴定,或再指定第三鉴定人进行鉴定。但大多数情况下,双方当事人对官方鉴定人的意见是没有争议的。
  在“轿车用安全带”(德国专利1228954号)专利诉讼案件中,我们可以了解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中,原告在地区法院起诉被告侵犯1228954号专利,被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼,该无效诉讼经审理后被驳回。同时,在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。后被告向联邦最高法院上诉,要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时,指定了(官方)专家对该专利的创造性进行鉴定。虽然,联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性,但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得到证明。而同时,专利权人也向法庭提交了另一份(己方)专家的意见。在这个意见中,由汽车安全带领域中的一个专家详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的各种设计,说明了已有技术情况,对这些不同设计的利弊作了解释,并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进行了比较,最后,最高法院认为这个专家的意见比本院指定的(官方)专家所准备的意见更有说服性,从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。17
3、美国的专家证人制度
与大陆法系国家不同,美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上,虽然《联邦证据规则》规定法官有权指定专家,但实践中主要是由当事人委托。鉴定人被作为广义的证人予以看待,一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人,由当事人带上法庭,像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问18,故鉴定人被称作专家证人(expert witness)。
根据美国《联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”19但,与证人不同的是,证人必须陈述他曾经察觉到的事实(fact),而专家可以表示意见(opinion)。专家证人所具有知识、技能、经验或训练,或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此,他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依据。20当事人选定的这些专家证人,许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗,故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。21
  在Tracor Vs Hewlett-Packard一案中,原告Tracor公司拥有一项气相色谱检测器的专利,被告Hewlett-Packard公司未经许可生产、销售了该专利产品。在诉讼中,原告使用了6位证人出庭作证。其中除2位对待证事实有亲历性外,其余都是相关专家。而被告仅准备了2位证人,也全都是相关领域专家。这些证人在法庭上,面对法官接受双方律师的询问,将所涉及的专业性问题争辩清楚。22