冯晓青 中国政法大学 教授
关键词: 著作权法 民主文化 表达自由 言论自由
内容提要: 著作权法具有重要的公共利益目标，其公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。换言之，著作权法具有促进民主文化目标的主旨。著作权法增进民主文化目标的基本机制是通过表达自由实现言论自由。
在知识产权法的制度结构中，对社会民主文化的考虑越来越重要。作为知识产权法重要组成部分的著作权法也一样。就著作权法中的公共利益而言，它体现在通过促进我们的公共教育、自由的自我创造、活跃的文化争鸣与交流来繁荣我们的民主文化制度。本文主要探讨著作权法民主文化目标及其作用机制，希冀对推动著作权法理论研究有所裨益。
一、著作权法对民主文化目标的增进
著作权法服务于促进重要的公共利益，如学术争鸣、公共教育、表达的多样性等，而其中很多没有反映在传统的著作权法中。著作权法公共利益目标的实现关注信息自由、教育利益和知识的扩散与效用等方面，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。著作权立法和司法保护都不可能不对这些重要的公共利益问题予以重视。美国《宪法》的著作权条款和 1790 年《著作权法》的起草者即认为，印刷资料市场知识的扩散和观点的交流对民主自由的增进是关键性的。他们认为以著作权为支撑的国家创作物市场对于防止政府的不适当干预、繁荣民主文化方面是决定性的[1]。立法者确信著作权法对于知识扩散的支持、对自由宪法的维持是本质性的。
确实，作为实现社会文化教育利益的工具，著作权法除了对作者利益的调控功能外，还具有对社会利益的调控功能。为了鼓励学习、促进艺术，维持和发展我们的文化，法律以著作权的形式授予作品创作者和其他著作权主体控制对其作品的使用和处置的专有权。著作权保护的形式多样，因为文学、艺术和科学的各种形式都可以获得著作权。与专利法不同的是，著作权法鼓励在已有作品的基础之上，就同一特定思想或者主题创作出丰富多样的表达形式。著作权法可以看成是我们社会的文化方面的法律。特定时代的文化质量主要依赖于智力和艺术创造物，这一质量又深受对它们的创造者的肯定、保护和鼓励的影响。著作权保护提供了作品创作和传播的激励。著作权与思想、信息和知识的表达、传播关系密切。国外有的著作权专家指出，思想是信息、信息是知识，而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上看，著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和文化艺术的各个方面。它不能专注于作者的利益，而应顾及广大使用者的相关利益[2]。如著作权法规定的为教育目的而自由使用作品的问题，就体现了对发展教育这种公共利益的保障。著作权法在促进民主和自由表达方面具有关键性的作用。如果法院由于过度地关注著作权人的权利而忽视了对于公众利益的保护，就会威胁到公民参与市民社会活动的能力。著作权人以外的人虽然以言论自由价值作为扩大使用的理由，但言论自由价值本身在著作权法中并没有直接体现，而是一种社会性的目标。
认识著作权法通过增进民主文化目标而实现的公共利益，自然可以从不同角度和认识层面理解。值得注意的一种观点是，新古典主义经济学派强调在公共利益和不受约束的市场之间的不一致性。有时他们试图通过定义交易成本问题而在市场范例中来界定公共利益，有时借用二分法来表达，认为即使著作权法确认了财产因素，二分法也对私人所有权进行了限制。新古典主义经济学派还主张在限制著作权表达多样性的案件中，即使给予一个宽泛的财产权，它也能通过使出版者满足消费者的需要、更好地作出投资选择而促进了文化多样性。
确实，表达多样性是著作权法增进的重要的民主文化目标，如著作权法中对独创性的要求就是一个重要方面。表达多样性离不开一个相对强悍的著作权。不过，支持相对强悍的著作权的民主范式立足于著作权法确保原创表达的创作和传播这一重要的和独立的部分[3]。这些重要和独立的部分在著作权法中表现为对作者和出版者专有权的确认和保障。
二、著作权法增进民主文化目标的基本机制
1. 言论自由、表达自由及其在著作权法中的地位
言论自由是民主社会的重要价值，也是通向民主社会的必要保障。宪法学者甚至将其视为民主社会得以确立的前提。认识著作权法增进民主文化的功能，需要进一步认识其增进言论自由的公共利益。言论自由几乎总是作为著作权法中的社会目标，甚至在著作权司法实践中，法院对于个人财产权过度保护倾向也源于对个人特别是作者的关注。当然，也有些法院在著作权案件中对于言论自由的考虑比较少，而这对于著作权法中公共领域的设立也是一个挑战。著作权法中言论自由的价值在于，它维持了社会的民主过程，或者说对信息的分配作出了贡献。这表明，著作权法与宪法确保的言论自由也存在利益平衡关系。
在认识著作权法增进言论自由时，首先需要明确著作权法对“表达自由”的确保，因为表达自由是言论自由的基础，与言论自由存在特别密切的联系。所谓表达自由，包括获取知识和信息的自由以及通过发表等形式表达自己思想的自由。表达自由是言论自由的组成部分，也是广义上的言论自由的内容之一。按照 1789 年法国《人权和公民权利宣言》第 4 条的规定: “自由是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，个人的自然权利的行使，只有保证社会上其他成员能享有同样权利为限。”表达自由在现代民主社会中具有极端重要的意义。它在实现个人自治和增进自由民主社会的目标方面的重要价值具体表现为: “第一，表达自由是确保个人实现自我充分发展的本质性范畴; 第二，它是拓展知识和发现真理的本质方法; 第三，它是所有社会成员参与决策的本质要求。”[4]
“表达自由和版权之间存在内在的紧张，传统版权法为维护表达自由的宪法价值，通过合理使用制度对其进行有机的协调”[5]。易言之，为确保表达自由，作品著作权受到了限制，通过著作权法由著作权人控制作品的使用也受到了限制，否则会损害著作权法所要实现的公共利益目标。例如，探讨的思想与表达二分法原则就是增进表达自由的重要制度。通过这种“二分”，思想得以自由地传播和使用。设想一下，如果思想可以由著作权人控制，表达自由的实现将是不可能的。表达自由的重要性还可以从信息自由流动的社会利益大于著作权人的个体利益的角度加以认识。表达自由从形式上看属于公民的个体权利，在实质上则反映和体现了公共利益，是著作权法增进的极为重要的价值和公共利益。基于表达自由的重要性，著作权法在对著作权人利益进行保护时，只能在公共利益的范围内对公民的表达自由予以限制，而且这种限制具有有限性，以最终实现人的自由的价值为目标。
应当说，表达自由或者说自由表达，与言论自由一样是一种宪法性的权利。中国《宪法》明确规定，公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由。国家对于从事文化、教育、科技、文学、艺术和其他文化事业的公民所从事的有益于人民的创造性工作，给予帮助和鼓励。《宪法》明确了从事科学研究、文艺创作和其他文化活动是人的基本权利之一。这一规定也是中国制定《著作权法》的依据。智力创作是一种表达思想的活动，也是一种精神的需要。著作权法通过对智力创作的保护，隐含了对自由表达的鼓励和保护，因为著作权法对著作权人独占权利的保护是以确保创作自由为前提的，著作权人的独占权利不会成为创作活动的障碍。现代的著作权法重视公共教育，关注民主政治需要的原创作品。正如美国最高法院所确认的那样: “立法者试图表达的是，著作权本身是自由表达的引擎。”
实际上，自由表达亦可以像言论自由一样从人权的角度理解。很多国家的宪法和一些有关人权的国际公约都有对自由表达权利的确认。例如，《世界人权宣言》第 19 条规定，人人有权享有主张和发表意见的自由; 此项权利包含主张不受干涉的自由，以及寻求、接受和传递信息和思想的自由。《公民权利和政治权利国际公约》第 19 条第 2 款规定，人人有自由发表见解的权利，此项权利包含寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。法国《人权和公民权利宣言》第 11 条规定，自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此所有公民除在法律规定的条件下对滥用自由应负责外，都可以自由地发表言论、写作和出版。
表达自由成为言论自由的基础。上面探讨的言论自由，是一种政治性权利和宪法性权利。简单地说是公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。从广义上看，言论自由不仅包括以语言的形式发表思想和见解的自由，也包括以文字形式表现的自由。从著作权法保障表达自由的角度看，创作自由、学术自由、艺术自由、出版自由等都属于创作者的自由。著作权这种专有权的授予旨在促进作品的创作和传播，由此保障了创作者表达自由的实现。同时，著作权法的激励与接近的平衡机制确保了社会公众对知识和信息的接近，使垄断权的授予不致构成对言论自由的障碍。这种“接近”就正如美国最高法院所描述的一样，不仅包括“说”和“读”，而且还包括“听”和“印”，是一种对作品的接近权或者说进入权[6]。言论自由权和著作权具有密切的联系，联系的基点就是它们都与知识和信息的传播有关，只是侧重点不同———前者注重财产利益和精神利益，后者注重自由的宪法利益。在一般的言论自由理论上，不需要以纯粹的个人主义权利方式加以说明，因为言论自由的正当性通常总是与真理、进步和社会效用的重要性相关。言论自由本身是重要的，这不仅是因为它是促成民主社会的手段，而且是因为，当个人能自由地表达自己时，在一定的意义上实现了人的本质。显然，言论自由价值在这里是作为社会利益方面而不是个人权利方面加以考虑的。
2. 著作权法中言论自由利益的历史考察: 以《安娜女王法》为起点
著作权和言论自由权都起源于印刷、出版图书的出版商的产生。没有出版社既不会有著作权，也不会有对出版的控制。从著作权法的历史看，在印刷特权时代，图书出版商对图书的垄断与作品出版前的政府审查制度相结合，这使得作者的权利和言论自由都无法得到保障。在英国，早期文具商公司著作权和它在政府审查制度中的作用不幸地被当成著作权历史的来源。英国的统治者发现了可以通过出版特许来控制宗教和政治，这造成了早期英国殖民者把确立言论自由权作为法律原则放在新的国家适用。美国《宪法》第一修正案即确立了对自由权的保护，包括宗教自由、言论自由和出版自由、集会和请愿自由等。早期文具商的著作权被作为审查的工具。著作权在审查中的作用是工具性的而不是实质性的，因为在性质上它是一种私人财产概念，是独立于政治性的政策，并且只是在后来才进入政府服务中。自1662 年许可法被废除后，它作为政府审查的工具逐渐淡出了人们的视线。文具商公司著作权的终结意味着存在新的图书贸易的法律。但由于新的法定著作权的功能与过去的著作权在很大程度上相同，人们可以推定国会在制定它时关注的不仅是作为垄断的工具，而且是作为审查的工具。
《安娜女王法》反映了直接对图书本身的垄断和书商对图书贸易的控制。该法从多方面体现了关注图书之接近权，如对图书的价格控制、将图书分别提供给九个不同的图书馆、阻止以外文出版的作品进口等。从该法的规定看，其真正用意并不是要否定书商的垄断权，而是要确保我们今天称之为为了公共利益的言论自由权利。该法的起草者看到了著作权立法“通过使公众获得出版的图书来确立鼓励学习的目的”。并且，立法者创制了将言论自由价值融进著作权概念的原理———如接近之权利，这在该法中对公共领域的创造中也有表达。
应当说，《安娜女王法》对封建特许出版和图书审查制度的废除体现了对作者权利的保障、对作品自由传播和表达自由的法律价值的追求。后来，著作权法在世界上的通行而发展的一系列著作权原则，如合理使用原则、有限垄断原则、保留公共领域原则、保护作者的原则、进入权原则等，都体现了各国宪法对所确立的言论自由的保障。著作权法早期的历史，也说明了著作权和言论自由价值的相关性。不过，在著作权法发展相当长的时期内，人们对著作权和言论自由的关系没有给予足够的关注。在著作权司法实践中，当侵权诉讼中被告提出抗辩理由时，通常的推定是偏向于著作权保护方面，而没有直接考虑言论自由。这可能是因为著作权理论比言论自由理论要早，也有可能是因为在传统的著作权法中没有形成鲜明的言论自由观念。例如，直到晚近美国的最高法院才在著作权的氛围中形成了这样一种观念: 言论自由权包括听的权利、说的权利、阅读的权利和印刷的权利———即一种接近权。还有可能是因为，人们认为著作权和言论自由利益是公众接近的权利，著作权法中的言论自由的实质性价值是对著作权资料接近的权利，而作品的出版保障了这种接近。不过，由于著作权延伸到没有出版的现代通讯技术资料，公众接近的言论自由仍有不能实现的危险。
3. 言论自由权在著作权法中的实现
从直觉上看，著作权法和言论自由利益是相冲突的，因为著作权法保护的著作权是对作品使用和传播的直接限制和控制。例如，就美国《宪法》的言论自由与著作权条款的规定看，美国《宪法》第一修正案规定“国会不应该制定任何……削减言论自由与出版自由的法律”。同时，《宪法》规定国会有权通过确保作者和发明者在有限时间内对他们各自的创作物和发明享有专有权而促进科学和有用艺术的进步。表面上看，这两者之间存在冲突。实际上，美国《宪法》的著作权条款包含了言论自由价值。美国《宪法》的著作权条款涉及的一些政策，如促进学习的政策、维护公共领域的政策和保护作者的政策，这与言论自由权利是一致的，并且是其实质性方面。授予作者专有权，在事实上并没有削减一般公众的自由表达的言论自由权。即使像美国《宪法》的著作权条款的言论自由价值在著作权理论中没有得到充分认识，在著作权法的实施中可以认为仍然有相当价值。由于第一修正案的言论自由与著作权条款部分涉及同一标的———作品，著作权法不包含言论自由价值避免了美国《宪法》两方面规定的潜在冲突。美国《宪法》著作权条款中的言论自由价值被认为是实施第一修正案中的言论自由价值。在美国《宪法》第一修正案中主要的言论自由权利是言论和出版的权利; 著作权条款中主要的言论自由价值是公众听和阅读的权利。不过，虽然著作权条款包含言论自由价值，它却没有创造言论自由权利。
还如，加拿大的《权利法案》一方面规定，每一个人都有自由地参加社会文化生活的权利，以享受艺术与分享科学进步的利益; 另一方面规定，每个作者都有权维护科学、文学及艺术作品所产生的精神利益及物质利益。作为垄断作品使用与传播的著作权与思想、信息自由扩散的言论自由权利看似是冲突的，然而著作权与言论自由在促进思想的自由传播这一根本点上存在一致性。这个一致性确保了著作权法可以通过一定制度设计平衡和协调这两个冲突的利益和目标，使著作权法在言论自由的发展中具有重要作用。
具体而言，言论、出版自由等思想表达自由在著作权法中，可以通过确立社会公众的进入权来加以保障。这里的社会公众的进入权，是社会公众在一定的条件和环境下自由地使用作品、自由地获取与传播知识、信息、交流思想的权利与自由。进入权是宪法限制言论自由权的滥用以确保公共利益的思想在著作权法中的体现和保障，它主要是通过在著作权中设立权利限制的途径来实现的。思想与表达二分法也是确保进入权的重要原则。根据美国著名著作权学者 Nimmer 的研究，二分法也是协调言论自由权与著作权保护的重要原则。理由是，思想不受限制能够保障人们在一般情况下从思想的传播和表达中受益，而对表达形式的专有权则能够为著作权人从事智力创作活动提供经济上的激励。他得出的结论是，应从宪法的层面限制著作权而不是为保护表达自由而扩张合理使用原则[7]。特别是著作权法中的合理使用制度，保障了为个人学习、研究目的，为评论、新闻报道目的，为科学研究、教育、图书馆使用等目的而使用著作权作品的自由，使社会公众能够必要地参与分享作品带来的利益。进入权在著作权法中的确立，无疑平衡了著作权与言论自由利益。
国家税务总局关于印发内地和香港避免双重征税安排文本并请做好执行准备的通知
国家税务总局
国家税务总局关于印发内地和香港避免双重征税安排文本并请做好执行准备的通知
国税函[2006]884号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局，局内各单位：
内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排，已于2006年8月21日在香港正式签署。该安排还有待于双方完成各自所需法律程序后生效执行。现将该安排文本印发给你们，请做好执行前的准备工作。
附件：内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排
国家税务总局
二○○六年九月二十七日
附件
内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排
内地和香港特别行政区，为避免对所得的双重征税和防止偷漏税，达成协议如下：
第一条 人的范围
本安排适用于一方或者同时为双方居民的人。
第二条 税种范围
一、本安排适用于由一方或其地方当局对所得征收的所有税收，不论其征收方式如何。
二、对全部所得或某项所得征收的税收，包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收，应视为对所得征收的税收。
三、本安排适用的现行税种是：
（一）在内地：
1.个人所得税；
2.外商投资企业和外国企业所得税。
（二）在香港：
1.利得税；
2.薪俸税；
3.物业税。
不论是否按个人入息课税征收。
四、本安排也适用于本安排签订之日后征收的属于增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收，以及适用于将来征收而又属于本条第一款或第二款所指的任何其它税收。双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动，在其变动后的适当时间内通知对方。
五、现有税收连同本安排签订后征收的税收，以下分别称为“内地税收”或“香港特别行政区税收”。
第三条 一般定义
一、在本安排中，除上下文另有解释的以外：
（一）“一方”和“另一方”的用语，按照上下文，是指内地或者香港特别行政区；
（二）“税收”一语按照上下文，是指内地税收或者香港特别行政区税收；
（三）“人”一语包括个人、公司、信托、合伙和其它团体；
（四）“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体；
（五）“企业”一语适用于所有形式的经营活动；
（六）“一方企业”和“另一方企业”的用语，分别指一方居民经营的企业和另一方居民经营的企业；
（七）“海运、空运和陆运”一语是指一方企业以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输，不包括仅在另一方各地之间以船舶、飞机或陆运车辆经营的运输；
（八）“主管当局”一语，在内地是指国家税务总局或其授权的代表；在香港特别行政区是指税务局局长或其获授权的代表，或任何获授权执行现时可由税务局局长执行的职能或类似职能的人士或机构；
（九）“经营”一语包括专业性劳务活动和其它独立性活动。
二、在本安排中，“内地税收”或“香港特别行政区税收”不包括根据任何一方关于本安排凭借第二条而适用的税收的法律所征收的任何罚款或利息。
三、一方在实施本安排时，对于未经本安排明确定义的用语，除上下文另有解释的以外，应当具有当时该一方适用于本安排的税种的法律所规定的含义，税法对有关术语的定义优先于其它法律对同一术语的定义。
第四条 居 民
一、在本安排中，“一方居民”一语，有以下定义：
（一）在内地，是指按照内地法律，由于住所、居所、总机构所在地、实际管理机构所在地，或者其它类似的标准，在内地负有纳税义务的人。但是，该用语不包括仅由于来源于内地的所得，在内地负有纳税义务的人；
（二）在香港特别行政区，指：
1.通常居于香港特别行政区的个人；
2.在某课税年度内在香港特别行政区逗留超过180天或在连续两个课税年度（其中一个是有关的课税年度）内在香港特别行政区逗留超过300天的个人；
3.在香港特别行政区成立为法团的公司，或在香港特别行政区以外地区成立为法团而通常是在香港特别行政区进行管理或控制的公司；
4.根据香港特别行政区的法律组成的其它人，或在香港特别行政区以外组成而通常是在香港特别行政区进行管理或控制的其它人。
二、由于第一款的规定，同时为双方居民的个人，其身份应按以下规则确定：
（一）应认为是其有永久性住所所在一方的居民；如果在双方同时有永久性住所，应认为是与其个人和经济关系更密切（重要利益中心）所在一方的居民；
（二）如果其重要利益中心所在一方无法确定，或者在任何一方都没有永久性住所，应认为是其有习惯性居处所在一方的居民；
（三）如果其在双方都有，或者都没有习惯性居处，双方主管当局应通过协商解决。
三、由于第一款的规定，除个人以外，同时为双方居民的人，应认为是其实际管理机构所在一方的居民。
第五条 常设机构
一、在本安排中，“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
二、“常设机构”一语特别包括：
（一）管理场所；
（二）分支机构；
（三）办事处；
（四）工厂；
（五）作业场所；
（六）矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
三、“常设机构”一语还包括：
（一）建筑工地，建筑、装配或安装工程，或者与其有关的监督管理活动，但仅以该工地、工程或活动连续六个月以上的为限；
（二）一方企业直接或者通过雇员或者雇用的其它人员，在另一方为同一个项目或者相关联的项目提供的劳务，包括咨询劳务，仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
四、虽有本条上述规定，“常设机构”一语应认为不包括：
（一）专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施；
（二）专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存；
（三）专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存；
（四）专为本企业采购货物或者商品，或者搜集信息的目的所设的固定营业场所；
（五）专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所；
（六）专为本款第（一）项至第（五）项活动的结合所设的固定营业场所，但这种结合所产生的该固定营业场所的全部活动应属于准备性质或辅助性质。
五、虽有本条第一款和第二款的规定，当一个人（除适用第六款规定的独立代理人以外）在一方代表另一方的企业进行活动，有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同，这个人为该企业进行的任何活动，应认为该企业在该一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定，按照该款规定，不应认为该固定营业场所是常设机构。
六、一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在另一方进行营业，不应认为在该另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业，不应认为是本款所指的独立代理人。
七、一方居民公司，控制或被控制于另一方居民公司或者在该另一方进行营业的公司（不论是否通过常设机构），此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。
第六条 不动产所得
一、一方居民从位于另一方的不动产取得的所得（包括农业或林业所得），可以在该另一方征税。
二、“不动产”一语应当具有财产所在地的一方的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产，农业和林业所使用的牲畜和设备，有关房地产的一般法律规定所适用的权利，不动产的用益权，以及由于开采或有权开采矿藏、资源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
三、本条第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
四、本条第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得。
第七条 营业利润
一、一方企业的利润应仅在该一方征税，但该企业通过设在另一方的常设机构在该另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该另一方的常设机构在该另一方进行营业，其利润可以在该另一方征税，但应仅以属于该常设机构的利润为限。
二、除适用本条第三款的规定以外，一方企业通过设在另一方的常设机构在该另一方进行营业，应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业，并视同该常设机构与其所隶属的企业完全独立地进行交易。在上述情况下，该常设机构可能得到的利润，在各方应归属于该常设机构。
三、在确定常设机构的利润时，应当允许扣除其进行营业发生的各项费用，包括行政和一般管理费用，不论其发生于该常设机构所在一方或者其它任何地方。但是，常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项，提供具体服务或管理的佣金，以及向其借款所支付的利息，银行企业除外，都不得作任何扣除（属于偿还代垫实际发生的费用除外）。同样，在确定常设机构的利润时，也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的因使用专利和其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项，因提供具体服务或管理的佣金，以及因贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息，银行企业除外（属于偿还代垫实际发生的费用除外）。
四、如果一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法，或是按照其法律规定的其它方法，来确定常设机构的利润，则第二款规定并不妨碍该一方按上述方法确定其应纳税的利润。但是，采用的方法所得到的结果，应与本条所规定的原则一致。
五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品，将利润归属于该常设机构。
六、在上述各款中，除有适当的和充分的理由需要变动外，每年应采用相同的方法确定归属于常设机构的利润。
七、利润中如果包括本安排其它各条单独规定的所得项目时，本条规定不应影响其它各条的规定。
第八条 海运、空运和陆运
一、一方企业在另一方以船舶、飞机或陆运车辆经营海运、空运和陆运运输所取得的收入和利润，该另一方应予免税（在内地包括营业税）。
二、本条第一款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的收入和利润，但仅限于在上述经营中按参股比例取得的收入和利润部分。
第九条 联属企业
一、当：
（一）一方企业直接或者间接参与另一方企业的管理、控制或资本，或者
（二）同一人直接或者间接参与一方企业和另一方企业的管理、控制或资本，
在上述任何一种情况下，两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系，因此，本应由其中一个企业取得，但由于这些情况而没有取得的利润，可以计入该企业的利润，并据以征税。
二、一方将另一方已征税的企业利润包括在该一方企业的利润内（该部分利润是按照两个独立企业在相同情况下本应由该一方企业所取得），并加以征税时，该另一方应对这部分利润所征收的税额作出适当的调整。在确定上述调整时，应对本安排其它规定予以注意，如有必要，双方主管当局应相互协商。
第十条 股 息
一、一方居民公司支付给另一方居民的股息，可以在该另一方征税。
二、 然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照该一方法律征税。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过：
（一）如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%股份的，为股息总额的5%；
（二）在其它情况下，为股息总额的10%。
双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
本款不应影响对该公司就支付股息的利润所征收的公司利润税。
三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得，以及按照分配利润的公司是其居民的一方的法律，视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
四、如果股息受益所有人是一方居民，在支付股息的公司是其居民的另一方，通过设在该另一方的常设机构进行营业，据以支付股息的股份与该常设机构有实际联系的，不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下，适用第七条的规定。
五、一方居民公司从另一方取得利润或所得，该另一方不得对该公司支付的股息或未分配的利润征收任何税收，即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该另一方的利润或所得。但是，支付给该另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在另一方的常设机构有实际联系的除外。
第十一条 利 息
一、发生于一方而支付给另一方居民的利息，可以在该另一方征税。
二、然而，这些利息也可以在该利息发生的一方，按照该一方的法律征税。但是，如果利息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过利息总额的7%。双方主管当局应协商确定实施限制税率的方式。
三、虽有本条第二款的规定，发生于一方而为另一方政府或由双方主管当局认同的机构取得的利息，应在该一方免税。
四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得，不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润；特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得，包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款，不应视为本条所规定的利息。
五、如果利息受益所有人是一方政府、地方当局或一方居民，在利息发生的另一方，通过设在该另一方的常设机构进行营业，据以支付该利息的债权与该常设机构有实际联系的，不适用本条第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下，适用第七条的规定。
六、如果支付利息的人为一方政府、地方当局或一方居民，应认为该利息发生在该一方。然而，当支付利息的人不论是否为一方政府、地方当局或一方居民，在一方设有常设机构，支付该利息的债务与该常设机构有联系，并由其负担利息，上述利息应认为发生于该常设机构所在的一方。
七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其它人之间的特殊关系，以致支付的利息数额不论何种原因超出支付人与受益所有人在没有上述关系时所能同意的数额时，本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下，对该支付款项的超出部分，仍应按各方的法律征税，但应对本安排其它规定予以适当注意。
第十二条 特许权使用费
一、发生于一方而支付给另一方居民的特许权使用费，可以在该另一方征税。
二、然而，这些特许权使用费也可以在其发生的一方，按照该一方的法律征税。但是，如果特许权使用费受益所有人是另一方居民，则所征税款不应超过特许权使用费总额的7%。双方主管当局应协商确定实施该限制税率的方式。
三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作（包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带）的版权，专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项，或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的信息所支付的作为报酬的各种款项。
四、如果特许权使用费受益所有人是一方政府、地方当局或一方居民，在特许权使用费发生的另一方，通过设在该另一方的常设机构进行营业，据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构有实际联系的，不适用本条第一款和第二款的规定。在这种情况下，适用第七条的规定。
五、如果支付特许权使用费的人为一方政府、地方当局或一方居民，应认为该特许权使用费发生在该一方。然而，当支付特许权使用费的人不论是否为一方政府、地方当局或一方居民，在一方设有常设机构，支付该特许权使用费的义务与该常设机构有联系，并由其负担这种特许权使用费，上述特许权使用费应认为发生于该常设机构所在的一方。
六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其它人之间的特殊关系，以致支付的特许权使用费数额不论何种原因超出支付人与受益所有人在没有上述关系时所能同意的数额时，本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下，对该支付款项的超出部分，仍应按各方的法律征税，但应对本安排其它规定予以适当注意。
第十三条 财产收益
一、一方居民转让第六条所述位于另一方的不动产取得的收益，可以在该另一方征税。
二、转让一方企业在另一方的常设机构营业财产部分的动产，包括转让常设机构（单独或者随同整个企业）取得的收益，可以在该另一方征税。
三、一方企业转让从事海运、空运和陆运的船舶或飞机或陆运车辆，或者转让属于经营上述船舶、飞机、陆运车辆的动产取得的收益，应仅在该一方征税。
四、转让一个公司股份取得的收益，而该公司的财产主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成，可以在该一方征税。
五、转让第四款所述以外的任何股份取得的收益，而该项股份相当于一方居民公司至少25%的股权，可以在该一方征税。
六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益，应仅在转让者为其居民的一方征税。
第十四条 受雇所得
一、除适用第十五条、第十七条、第十八条、第十九和第二十条的规定以外，一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬，除在另一方从事受雇的活动以外，应仅在该一方征税。在另一方从事受雇的活动取得的报酬，可以在该另一方征税。
二、虽有本条第一款的规定，一方居民因在另一方从事受雇的活动取得的报酬，同时具有以下三个条件的，应仅在该一方征税：
（一）收款人在有关纳税年度开始或终了的任何十二个月中在另一方停留连续或累计不超过一百八十三天；
（二）该项报酬由并非该另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付；
（三）该项报酬不是由雇主设在另一方的常设机构所负担。
三、虽有本条上述规定，在一方企业经营海运、空运和陆运的船舶、飞机或陆运车辆上从事受雇的活动取得的报酬，应仅在该一方征税。
第十五条 董事费
一方居民作为另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项，可以在该另一方征税。
第十六条 艺术家和运动员
一、虽有第七条和第十四条的规定，一方居民，作为表演家，如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员，在另一方从事其个人活动取得的所得，可以在该另一方征税。
二、虽有第七条和第十四条的规定，表演家或运动员从事其个人活动取得的所得，并非归属表演家或运动员本人，而是归属于其它人，可以在该表演家或运动员从事其活动的一方征税。
第十七条 退休金
一、除适用第十八条第二款的规定以外，因以前的雇佣关系支付给一方居民的退休金和其它类似报酬（不论是分次支付或一次支付），应仅在该一方征税。
二、虽有本条第一款的规定，从以下退休金计划支付的退休金和其它类似款项（不论是分次支付或一次支付），即：
（一）一方政府或地方当局作为社会保障制度一部分而推行的公共计划；
（二）可让个别人士参与以确保取得退休福利的安排，且该等安排是按照一方法律为税务目的而获认可的，应仅在实施计划的一方征税。
第十八条 政府服务
一、（一）一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的薪金、工资和其它类似报酬，应仅在该一方征税。
（二）但是，如果该项服务是在另一方提供，而且提供服务的个人是该另一方居民，并且该居民不是仅由于提供该项服务而成为该另一方的居民，该薪金、工资和其它类似报酬，应仅在该另一方征税。
二、（一）一方政府或地方当局支付，或者从其建立的或作为雇主给付的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金（不论是分次支付或一次支付），应仅在该一方征税。
（二）但是，如果该提供服务的个人是另一方居民，且情况符合本条第一款第二项所述，相应的退休金（不论是分次支付或一次支付），应仅在该另一方征税。
三、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条的规定，应适用于向一方政府或地方当局从事的业务提供服务取得的报酬和退休金。
第十九条 学 生
学生是、或者在紧接前往一方之前曾是另一方居民，仅由于接受教育的目的，停留在该一方，对其为了维持生活、接受教育的目的收到的来源于该一方以外的款项，该一方应免予征税。
第二十条 其它所得
一、一方居民取得的各项所得，不论在什么地方发生的，凡本安排上述各条未作规定的，应仅在该一方征税。
二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得，如果所得收款人为一方居民，通过设在另一方的常设机构在该另一方进行营业，据以支付所得的权利或财产与该常设机构有实际联系的，不适用本条第一款的规定。在这种情况下，适用第七条的规定。
三、虽有本条第一款和第二款的规定，一方居民取得的源于另一方的各项收入如在本安排以上各条中未有规定，亦可在该另一方按照该方的法律征税。
第二十一条 消除双重征税方法
一、在内地，消除双重征税如下：
内地居民从香港特别行政区取得的所得，按照本安排规定在香港特别行政区缴纳的税额，允许在对该居民征收的内地税收中抵免。但是，抵免额不应超过对该项所得按照内地税法和规章计算的内地税收数额。
二、在香港特别行政区，消除双重征税如下：
除香港特别行政区税法给予香港特别行政区以外的任何地区缴纳的税收扣除和抵免的法规另有规定外，香港特别行政区居民从内地取得的各项所得，按照本安排规定在内地缴纳的税额，允许在对该居民征收的香港特别行政区税收中抵免。但是，抵免额不应超过对该项所得按照香港特别行政区税法和规章计算的香港特别行政区税收数额。
三、一方居民公司支付给另一方居民公司的股息，而该另一方居民公司直接或间接控制支付股息的公司股份不少于百分之十的，该另一方居民公司可获得的抵免额，应包括该支付股息公司就产生有关股息的利润（但不得超过相应于产生有关股息的适当部份）而需要缴纳的税款。
第二十二条 无差别待遇
一、一方企业在另一方常设机构的征税待遇，不应低于该另一方给予其本地进行同样活动的企业的征税待遇。本规定不应理解为一方由于民事地位、家庭负担而给予该一方居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该另一方居民。
二、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外，一方企业支付给另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项，在确定该企业应纳税利润时，应与在同样情况下支付给该一方居民同样予以扣除。
三、一方企业的资本全部或部分，直接或间接为另一方一个或一个以上的居民拥有或控制，该企业在该一方负担的税收或者有关条件，不应与该一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
第二十三条 协商程序
一、当一个人认为，一方或者双方所采取的措施，导致或将导致对其不符合本安排规定的征税时，可以不考虑各自内部法律的补救办法，将案情提交本人为其居民的主管当局。该项案情必须在不符合本安排规定的征税措施第一次通知之日起，三年内提出。
二、上述主管当局如果认为所提意见合理，又不能单方面圆满解决时，应设法同另一方主管当局相互协商解决，以避免不符合本安排的征税。达成的协议应予执行，而不受各自内部法律的时间限制。
三、双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本安排时所发生的困难或疑义，也可以对本安排未作规定的消除双重征税问题进行协商。
四、双方主管当局为达成本条第二款和第三款的协议，可以相互直接联系。为有助于达成协议，双方主管当局的代表可以进行会谈，口头交换意见。
第二十四条 信息交换
一、双方主管当局应交换为实施本安排的规定所需要的信息，或双方关于本安排所涉及的税种的各自内部法律的规定所需要的信息（以根据这些法律征税与本安排不相抵触为限），特别是防止偷漏税的信息。信息交换不受第一条的限制。一方收到的信息应作密件处理，其方式须与处理根据该一方的法律而取得的信息相同，该信息仅应告知与本安排所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关人员或当局（包括法院和行政管理部门）。上述人员或当局应仅为上述目的使用该信息，但可以在公开法庭的诉讼程序或司法裁定（就香港特别行政区而言，包括税务上诉委员会的裁定）中公开有关信息。
二、第一款的规定在任何情况下，不应被理解为一方有以下义务：
（一）采取与该一方或另一方法律和行政惯例相违背的行政措施；
（二）提供按照该一方或另一方法律或正常行政渠道不能得到的信息；
（三）提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的信息或者如泄露便会违反公共政策的信息。
第二十五条 其它规则
本安排并不损害各方施行其关于规避缴税（不论是否称为规避缴税）的当地法律及措施的权利。“规避缴税的法律及措施”包括为了防止、阻止、避免或抵抗其目的为或是会将税项利益授予任何人的任何交易、安排或做法的法律和措施。
第二十六条 生 效
一、 本安排应在各自履行必要的批准程序，互相书面通知后，自最后一方发出通知之日起生效。本安排将适用于下述年度中取得的所得：
（一）在内地：在安排生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度；
（二）在香港特别行政区：在安排生效年度的次年四月一日或以后开始的课税年度。
二、1998年2月11日正式签署的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》将根据本条第一款规定在本安排对相关税种开始适用之日起停止有效。
三、2000年2月2日正式签署的《内地和香港特别行政区间航空运输安排》的第十一条第六款将根据本条第一款规定在本安排对相关税种开始适用之日起停止有效。
第二十七条 终 止
本安排应长期有效。但一方可以在本安排生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前，书面通知另一方终止本安排。在这种情况下，本安排从下述年度停止有效：
（一）在内地：终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度；
（二）在香港特别行政区：终止通知发出年度的次年四月一日或以后开始的课税年度。
下列代表，经正式授权，已在本安排上签字为证。
本安排于二ΟΟ六年八月二十一日在香港签订，一式两份，每份都用中文写成。
中华人民共和国 中华人民共和国
国家税务总局局长 香港特别行政区
谢旭人 行政长官曾荫权
内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排的议定书
一、 就第三条第二款，对香港特别行政区而言，“罚款或利息”包括但不限于因拖欠香港特别行政区税项而加收并连同欠款一并追讨的款项，以及因违反或没有遵守香港特别行政区的税务法律而评定的补加税。
二、 就第十三条第四款而言，“财产”一词应理解为财产的价值，而“主要”一词，应理解为不少于50%。
三、 就第二十四条第一款而言，如未经原本提供信息的一方同意，不得为任何目的将收到的信息向其他司法管辖区披露。
下列代表，经正式授权，已在本议定书上签字为证。
本议定书于二ΟΟ六年八月二十一日在香港签订，一式两份，每份都用中文写成。
中华人民共和国 中华人民共和国
国家税务总局局长 香港特别行政区
谢旭人 行政长官曾荫权