国有资产管理局


关于国有大中型企业利用外资进行技术改造划拨土地使用权有关问题的通知
国有资产管理局



各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理局（办），财政厅（局），国务院各有关部门：
近来，一些地方来电来函询问，国有大中型企业利用外资进行技术改造时，对划拨土地使用权有关问题如何处理。经研究，并经征求国务院有关部门意见，现就此通知如下：
一、国有大中型企业利用外资工作必须严格执行《国务院关于加强外商投资管理工作若干问题的通知》（国发〔1993〕83号）、《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》（国办发明电〔1994〕12号）和《国务院办公厅关于当前审批外商投资企业有关问题的
通知》（国办发明电〔1995〕35号）中的指示精神，按照国家规定的审批权限和批准程序有计划、有步骤地进行。
二、根据国发〔1993〕83号、国办发明电〔1994〕12号和国办发明电〔1995〕35号文件的规定，国有大中型企业在与外商合资、合作或出售国有企业产权前，都必须严格执行国务院发布的《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号），对包括土地使用权在内的
企业资产认真进行评估，并按国家有关规定办理产权变动登记或注销登记手续。评估工作须委托经国有资产管理部门批准取得资格的机构承担并依法进行，评估结果须经国有资产管理部门确认。对未经资产评估的外商投资项目，一律不得批准设立。
三、国有大中型企业使用国有资产与外商合资、合作举办企业或以出售部分国有资产股权形式与外商合资、合作的，包括以土地使用权作价出资与外商合资、合作的，都必须严格执行国家工商行政管理局和对外经济贸易合作部联合发布的《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理
有关问题的通知》（工商企字〔1994〕305号）中的有关规定，除应向审批机关和登记机关提交法律规定的文件外，还必须同时提交国有资产评估报告和国有资产管理部门下达的国有资产评估结果确认通知书。
四、国有土地使用权出让，必须严格执行《国务院关于加强国有土地使用权有偿出让收入管理的通知》（国发〔1989〕38号）、《国务院关于进一步加强国有土地使用权有偿使用收入征收管理工作的通知》（国发〔1993〕75号）以及财政部和国家土地局联合下发的《关于
加强土地使用权出让金征收管理的通知》（财综字〔1995〕10号）的有关规定，非经国务院或国务院财政主管部门的批准，不得擅自减免应交的土地出让金或将土地出让金挪作它用。对于违反规定的，按国家有关规定处理。




1996年11月29日
对我国侦查程序的反思及其重构
李长春1 周冬平2 张英洪3
（1、2，中南财经政法大学法学院 3、湖南社会科学院法学所）

内容摘要：侦查程序是刑事诉讼中十分重要的阶段，也是在社会上引起争议较多的阶段。如何规范与控制侦查权，从而建立更合理、科学的侦查程序，是当前法学界广泛探讨的热点。在文中笔者通过分析西方各国侦查程序的特点与发展趋势，反思我国侦查程序存在的制度性缺陷，并由此提出一些重构我国侦查程序的设想。
关键词： 侦查模式 整体构造 制度设计 司法审查

在中国的司法实践中，侦查程序是一个备受重视的诉讼阶段，起诉与审判在很大程度上都依赖于侦查的结果，“同犯罪斗争的成败，在很大程度上决定于是否善于进行侦查工作”，[1]“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民检察院和人民法院的审判提供充分的材料和根据”。[2]一定意义上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人的命运的程序不是审判，而是侦查。然而，由侦查的任务所决定，侦查机关享有了拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等一系列的强制处分权。可这种权力一旦行使不当，随时都可能威胁到公民的各项合法权利，正如英国大法官丹宁所说“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”。[2]事实上，社会各界对当前存在的侦查权滥用问题表示出了极大的关注与不满，充斥于各大媒体的，经常是这里的警察随意施暴，那里的侦查机关超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀，刑讯逼供屡禁不止、非法羁押一再出现，最近报道的孙志刚事件更是在社会上引起了轩然大波。这些问题的一而再、再而三的出现，就不能不让人去审视我国的侦查程序整体构造，反思制度设计自身是否存在着缺陷？在此，我们可以先通过比较研究的方法，从西方现存的制度与发展趋势中吸取有益的经验，以获得改革的灵感。

一、西方各国侦查模式的发展趋势

在当今西方国家，由于历史传统及诉讼价值的影响，从而形成了英美法系的当事人主义诉讼模式与大陆法系职权主义诉讼模式两大流派。但随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上开始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。从总的趋势来说，现代西方各国都抛弃了那种将侦查视为国家对公民个人进行单方面追诉的观念，大体上都能够按照“诉讼”的形态构建侦查程序，表现出下列发展趋势：
1、广泛建立了针对侦查措施的司法授权与审查制度。侦查行为直接涉及限制或剥夺公民的权益，对其实现司法上的监督是各国都极其关注的，认为有必要将“诉讼”的观念引入侦查程序，以加强对侦查行为的控制。有鉴于此，普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”，要对嫌疑人采取强制性措施，司法警察或检察官都要事先向法官或法院提出申请，后者经过专门的司法审查程序，认为符合法定的条件后，才能许可进行上述侦查活动。
2、建立了对审前羁押的司法控制机制。作为侦查程序中最为严厉的强制措施，审前羁押会导致被告人的人身自由受到较长时间的限制和剥夺，为此，西方各国对审前羁押实施严格的司法控制，将逮捕的行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的手段，只能带来较短时间的羁押；而后者作为一种羁押状态，则一律要由法官或法院在双方同时参与下专门加以确认，两者在适用条件和程序上加以严格分离。并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，尤其是广泛采用保释制度。嫌疑人有权随时向法院提起申诉或者上诉，以期引起法院对羁押合法性问题进行的司法审查。
3、普遍确立了嫌疑人的沉默权和律师帮助权。基于无罪推定的要求，侦查机构不得强迫被告人自证其罪，被告人在接受讯问时享有保持沉默的权利和陈述的自由，否则整个讯问程序无效，由此获得的口供也将被排除于法庭之外。与沉默权同等重要的是律师帮助权，嫌疑人在被逮捕时或第一次讯问时，都要被告知有权获得律师的帮助，如果无力委托，政府将为其指定一名律师提供法律援助。
4、辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。与嫌疑人诉讼主体地位的增强相适应，辩护律师在侦查程序中的参与范围得到了逐步扩大。在警察或检察官讯问嫌疑人时除个别国家不允许律师到场外，都允许和通知辩护律师直接参与。辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯，并能阅览侦查机构制作的案卷材料，有权开展一些独立的调查取证活动。
5、普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。西方各国是以裁判为中心来构建刑事诉讼程序的，法院的审判活动对侦查活动实际进行着最终的司法审查。通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判。同时，法庭还要对侦查机构收集提交的证据是否合法进行独立的审查，对于通过严重违反诉讼程序、侵犯公民基本权利和自由的手段获得的各种证据，都要排除于法庭之外，不得成为定案的根据。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

二、理性反思：中国侦查程序构造上的缺陷

侦查机关代表国家对个人进行的追诉活动，一旦运用不当，将会产生追诉机构及官员滥用国家权力和非法限制、剥夺公民基本权益的双重危险，侦查程序理应成为刑事诉讼中备受关注并进行精心设计的一个阶段。然而我们发现，我国的侦查程序在制度的整体设计及实际运行中存在着诸多的缺陷：
1、缺少一个中立的裁判者，由中立司法机构主持的司法审查和授权机制并不存在。无论是拘留、逮捕、搜查、扣押的实施，还是对犯罪嫌疑人长时间的羁押，都是由侦查机构自己或者检察机关通过审查发布许可状的，没有类似法院这样一个中立的司法授权机构，也不经过专门的授权程序。那种由司法机构主持进行的“程序性审查”活动在中国侦查程序中根本就不存在，正如有学者所言：“中国的司法裁判仅仅是法院对被告人是否有罪进行裁判的活动，而不是针对审判前追诉活动的合法性进行裁判的活动”。[4]这表明中国侦查程序完全属于一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动，从而导致了侦查权的失控与滥用。
2、嫌疑人的诉讼主体地位没有得到保障，承担着被迫自证其罪的义务。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人在接受讯问时有“如实陈述”的义务，不得不承担着被迫供述自己罪行的责任。加之绝大多数嫌疑人都被长时间地羁押在公安机关的看守场所，而辩护律师一般不允许到场，使得嫌疑人失去实施有效防御的能力而成为被动承受追诉的一方，其诉讼主体地位受到极大削弱。加上口供对于定案的重大作用，包括刑讯逼供在内的非法取证现象的盛行就不足为怪了。
3、为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师对侦查活动的参与范围极为有限。辩护律师除了与在押的犯罪嫌疑人进行受到限制的会见和进行申诉、控告等活动外不能进行任何实质有效的防御活动。不能在侦查人员讯问时到场，不能阅卷，不能进行调查取证，也不能向中立司法机构提出任何有效的申请，使侦查几乎完全变成侦查机构针对犯罪嫌疑人进行的单方面追诉活动。其结果是，侦查活动变成完全由侦查机构依职权自主进行，而辩护方几乎不能对这种活动的过程实施任何有效的制约。
4、由侦查机关进行的内部控制及检察机关的“法律监督”对于保证侦查活动的合法性并不具有积极有效的作用。根据我国刑诉法有关规定，警察或检察官在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并签发相关许可令状。然而因为他们都属于侦查活动的领导者与指挥者，由其对侦查活动进行控制是不现实的。法律规定检察机关是法律监督机构，有权对侦查活动实行法律监督，但是由于公、检两机关都承担着追诉犯罪的任务，彼此之间有着内在的不可分割的联系，往往在监督公安权关时“心太软”，从而使得对公安机关的制约与监督流于形式。
5、没有建立与非法取证相应的法律后果机制，有关非法证据排除规则难以真正确立。虽然我国刑诉法规定，司法人员必须依照法律程序收集和审查能够证明案件真实情况的证据；对于采用刑讯逼供，威胁，引诱、欺骗等非法手段获得的被告人供述、证人证言、被害人供述等言词证据，法院可以将其排除于定案根据之外。然而，对于通过非法搜查、扣押、查询、冻结、窃听等手段获得的实物证据没有作出相关性规定。事实上，司法实践中遇有证据违法的情况，往往是遣责违法取证行为本身，对于由此而获得的证据材料，只要认为查证属实，就仍然可以采用为定案根据。这种只禁“毒树”，而不禁食“毒树之果”的作法往往会鼓励警察的程序违法行为，纵容对公民权益的侵犯。

三、展望未来：重构我国刑事侦查模式

“春风疾,战鼓擂，”一场关于司法制度的改革正在神州大地铺开。加强对侦查权的制约和监督，遏制侦查权的滥用，保障人权，确保司法公正，从根本上改革侦查程序，是一项十分紧迫的任务。在此，我谈谈个人的一些想法。
1、改革现行刑事司法体制，确立司法权的权威地位与中立形象，由此加强司法对侦查的审查与控制。我国的刑事诉讼程序可以形象地概括为“流水作业式”的构造模式，因为“我国宪法与刑事诉讼法明确规定了‘公、检、法分工负责，互相配合，互相制约原则’和‘检察监督原则’，侦查、起诉和审判是三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段。公、检、法三机关就如同流水线上的三个‘操作员’，前后接力、互相配合、互相补充，共同致力于实现刑事诉讼任务。”[5]其最大的弊端在于降低或破坏了审判权在诉讼中应有的权威和中立形象，违背了司法最终裁判原则与控审相分离原则，使得司法权干预与控制侦查权成为不可能。有鉴于此，我们必须积极地向现代法治国家“以裁判为中心”的构造模式转化，废除“公、检、法三机关公工负责，相互配合，互相制约的原则”及“检察监督原则”，结束公检法三机关各行其责，分散行使权力的状况。建议在现行法院中建立专门的审查庭负责对侦查活动进行控制与监督，从而使司法机构的裁判活动实际居于刑事诉讼的中心。具体来说表现为（1）在侦查阶段的一开始，法院的审查庭就可以参与并负责就所有涉及个人权益的事项进行司法授权和审查，作为一个中立司法机构对警察或检察员采取的强制性措施发布许可令状并进行合法性审查。（2）在侦查阶段就允许那些权益受到限制或剥夺的公民向法院提出申请，从而引发法院就此事项举行专门的听审，作出权威的裁判，并允许上诉，从而充分给予这些公民（尤其是嫌疑人）的司法救济权。
2、改变检察机关“法律监督者”地位，实行检、警一体化格局。检察机关既要进行法律监督，又要负责提起公诉甚至参与侦查，同时承担了司法监督和刑事追诉这两项相互矛盾的诉讼职能，使其在履行法律监督职能时，缺乏起码的中立性与超然性，并使控辩双方的力量严重失衡，损害了平等对抗原则和司法公正原则。因此，必须改变检察机关的法律监督权，并把相关的诸如批准逮捕的监督权交由公正独立的法院行使。与此同时，必须对检警关系予以调整。因为“在现行体制下，公安机关和检察机关的分工不明确，机构设置不合理，程序不顺畅，致使整个司法体制在不良运作中浪费掉大量的司法资源，效率低下，并使侦查权的司法控制机制很难建立起来”。[6]为使公、检两机关的侦查活动既不偏离追诉犯罪的高效目标，又符合程序公正的要求，我们可以考虑弱化检察机关的侦查职能，将承担侦查职能的司法警察从现行的公安管理机制中分离出来，由检察机关加以指导、管理，确立检察机关对公安机关的侦查行为进行领导、指挥、监督权。只有通过改变检察机关的监督权，并使之与公安机关形成一体化，才能既提高追诉犯罪的效率，又更公正地实现对侦查活动的控制与监督。
3、确立犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，赋予犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利。在侦查阶段由于犯罪嫌疑人诉讼地位与能力的先天不足和侦控方力量的先天强大，如任其发展，将形成强大的侦控机关对犯罪嫌疑人的以强凌弱的局面。正如梅利曼教授所言“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险。”因而必须进一步扩大嫌疑人及其辩护人的诉讼权利和参与范围，使得辩护一方有足够的防御力量对抗追诉一方。在目前，我国应至少从以下几方面提高犯罪嫌疑人的地位：（1）犯罪嫌疑人应享有沉默权，使其不承担自证其罪的责任，违背嫌疑人自愿而得到的口供不能为法庭所采信。（2）大幅度地缩小审前羁押的适用范围，尽量采取羁押替代的措施，如取保候审、保证金制度，使嫌疑人在不丧失人身自由的条件下，与律师一道进行充分的辩护准备活动。（3）使犯罪嫌疑人及时得到辩护律师的帮助，应当在侦查一开始，嫌疑人就可以委托律师，使其及时参与到侦查程序中来。（4）扩大律师的参与范围，增强辩护一方防御力量，如在讯问犯罪嫌疑人时始终在场，与嫌疑人的会见不受监视，辩护律师有不受限制的调查取证权，有权在侦查结束后立即进行全面的阅卷等。
4、在刑事证据立法中，确立非法证据的排除规则。对于违反宪法和诉讼程序的规定所取得的证据，不得作为定案的根据。虽然我国刑事诉讼法及最高院的相关司法解释在一定程序上表明了我国开始确立非法证据排除规则，但是很不完善：我国对非法证据的排除只限于言词证据，对于非法羁押、非法搜查、扣押等所获得的证据却未予以列明，仍可作为定案根据。同时，对于适用排除法则的举证责任未作规定，导致实践中对举证责任的确定做法不一。因此，我国立法还应当作如下规定：对于非法羁押，包括擅自延长羁押期限和超期羁押所获得的嫌疑人的供述予以排除；对于非法搜查、扣押等获得的物证，可区分一般违法与严重违法的不同情况，对于轻微违法取得的证据可不予排除，对于较严重违法取得的证据，应予坚决排除。[7]参照国外作法，对于侦查机关的非法取证，先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可。然后，追诉官员就收集证据的合法性的承担举证责任。只有确立与完善非法证据排除规则，，为从根本上杜绝非法取证，保障人权提供制度上的保障。
5、实行拘留、逮捕与羁押相分离制度，并使羁押的场所脱离侦控机构的直接控制。对犯罪嫌疑人进行任意的拘捕并长时间地予以羁押，导致目前超期羁押现象不断出现，严重地侵犯嫌疑人的人身权利。为此，我们有必要借鉴国外的做法，将逮捕行为与羁押状态严格加以区分，逮捕的适用条件较低，只能引起短时间的羁押，但逮捕后应当“毫不迟延地”将被捕者提交到法官面前，由后者对是否继续羁押，要否保释以及羁押期间等问题通过开庭的方式，在控辩双方都参与的情况下作出裁判。取消检察机关对逮捕行为实施的审查批准权及对羁押期限的决定权，而一律由法院审查决定，这可以保证羁押具有高于逮捕的法定条件，并按照更严格的法律程序进行裁判，从程序上防止嫌疑人受到不公正、不合理的强制措施。同时，在侦控机关逮捕嫌疑人以后，往往将其羁押于侦控机关可以直接控制的看守所、拘留所等场所，使得侦控机关可以任意地、秘密地讯问，容易导致刑讯逼供，获取非法的证据，侵犯嫌疑人的合法权益。所以，建议将嫌疑人被逮捕后的羁押场所脱离侦控机关的直接控制，而交由另一相对独立的行政部门管理，侦控机关要讯问犯罪嫌疑人，应取得法院及行政部门的批准令状方可进行。

参考资料：

[1] [前苏联]H·N·波鲁全夫：《预审中讯问的科学基础》［M］，群众出版社 1985 . 1
[2] 樊崇义主编：《刑事诉讼法学》［M］，中国政法大学出版社 1995 . 267
[3] [英]丹宁：《法律的正当程序》［M］，法律出版社 1999 . 109
[4] 转引自陈光中等主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法律》［M］,法律出版社 1996 . 235页。
[5] 陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》［M］，中国人民大学出版社 2000 . 231
[6] 参见陈卫东、郝银钟：《侦检一体化模式研究》［J］，载《法学研究》 1999 .?1?
[7] 参见宋世杰：《证据学新论》［M］，中国检察出版社 2002 . 334