对大陆法系违法性理论的理性思辨
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality

刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法学系 刑法教研室）

【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[1]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，象是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[2]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[3]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[4]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[5]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[6]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[7]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[8]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[9]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[10]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[11]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考量。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[12]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考量突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页
⑽命令规范是针对于一些有可能从事某种行为的人，换言之，每个人都有成为该类人的可能性，即命令范是针对于一般人的，具有客观性。对于具体的人而言，这种命令规范就转换为了只针对具体人本身的现实的义务规范，具有主观性。
⑾参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第78、79、80页
⑿参见甘添贵著《刑法之重要理念》，台北瑞兴出版社1996年版；林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版。
⒀参见林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版，第295、296页
参考文献：
司法部


关于印发《司法部贯彻落实〈建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划〉的实施办法》的通知


　　各省（区、市）司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局、监狱管理局，部机关各司局、直属各单位：

　　现将《司法部贯彻落实〈建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划〉的实施办法》印发你们。请紧密结合实际，认真贯彻落实。

　　司 法 部

　　二〇〇八年十月二十日

　　

　　司法部贯彻落实《建立健全惩治和预防腐败体系

　　2008-2012年工作规划》的实施办法

　　

　　中央关于《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》（以下简称《工作规划》），是今后5年推进惩防体系建设的指导性文件。贯彻落实《工作规划》是一项重要的政治任务，是司法行政系统反腐倡廉建设的重点工作。按照中央的要求和中央纪委的部署，结合司法行政工作实际，制定本实施办法。

　　一、总体要求

　　（一）指导思想。高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，切实贯彻和维护党章，以党的执政能力建设和先进性建设为主线，坚持党要管党、从严治党，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，坚持把反腐倡廉建设放在更加突出的位置，继续围绕司法行政改革与发展这个中心，突出监狱劳教和法律服务两个重点，实施落实党风廉政建设责任制的"龙头工程"、查办违纪违法案件的"拳头工程"、从源头上预防和治理腐败的"源头工程"，扎实推进司法行政特色鲜明的惩防体系建设，为司法行政事业又好又快地发展提供坚强有力的政治保证。　

　　（二）主要目标。经过５年的努力工作，建成司法行政特色鲜明的惩治和预防腐败体系基本框架，拒腐防变教育长效机制初步建立，反腐倡廉制度比较健全，权力运行监控机制基本形成，从源头上防治腐败的体制改革继续深化，党风政风警风行风明显改进，腐败现象进一步得到遏制，人民群众的满意度有新的提高。

　　（三）基本原则。坚持围绕中心、服务大局。紧紧围绕党和国家工作大局，把反腐倡廉建设贯穿于司法行政工作的各个领域，体现在司法行政工作的各个方面，推动惩防体系建设和司法行政事业协调发展。坚持改革创新、开拓进取。深刻认识新形势下司法行政系统反腐倡廉建设的特点，继承传统，与时俱进，进一步把握工作规律，创新工作思路，提高工作水平，增强工作实效。坚持惩防并举、重在建设。在坚决惩治腐败的同时，更加注重治本，更加注重预防，更加注重制度建设；坚持教育在前、预防在先，做到惩治和预防两手抓、两手都要硬。坚持统筹推进、综合治理。正确处理教育、制度、监督、改革、纠风和惩治的辩证关系，增强惩防体系建设的综合效能。注重阶段性任务与战略性目标的有机结合，增强惩防体系建设的科学性、系统性、前瞻性。坚持突出重点、分类指导。以领导干部为重点，以规范和制约权力为核心，以容易滋生腐败的重点领域和关键环节为突破口，带动整体工作。紧密结合司法行政工作特点，区分不同情况，加强政策指导，推动工作落实。

　　二、推进反腐倡廉教育

　　（四）深入开展理想信念和廉洁从政教育。大力推进中国特色社会主义理论体系的学习贯彻，教育引导广大司法行政干警和法律服务工作者坚定共产主义远大理想和中国特色社会主义共同理想，牢固树立马克思主义的世界观、人生观、价值观，牢固树立正确的权力观、地位观、利益观和社会主义荣辱观。认真学习党的三代中央领导集体反腐倡廉重要思想和以胡锦涛同志为总书记的党中央关于反腐倡廉的重要论述，认真学习党章等党内法规和国家法律法规，加强党性修养和从政道德修养，增强法制观念和纪律意识，打牢廉洁从政的思想政治基础。认真组织开展深入学习实践科学发展观活动，深刻领会科学发展观的科学内涵、精神实质和根本要求，切实增强贯彻落实科学发展观的自觉性和坚定性，真正把科学发展观落实到司法行政工作的各个方面。 广泛开展"大学习、大讨论"活动，深化社会主义法治理念教育，确保广大司法行政干警和法律服务工作者忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者。认真落实《关于加强领导干部反腐倡廉教育的意见》。完善党委（党组）理论学习中心组学习制度，定期安排反腐倡廉理论学习。主要负责同志带头讲廉政党课。把反腐倡廉教育列入干部教育培训规划，定期举办领导干部廉洁从政教育专题培训班。

　　（五）加强党的作风和纪律教育。组织开展党风党纪专题教育，引导和督促各级领导干部自觉遵守党的政治纪律、组织纪律、经济工作纪律和群众工作纪律，讲党性、重品行、作表率。切实改进领导干部和党政机关作风，着力解决一些领导干部在思想作风、学风、工作作风、领导作风和生活作风方面存在的突出问题，增强公仆意识，密切联系群众，做到为民、务实、清廉。继承党的光荣传统，牢记"两个务必"，弘扬八个方面的良好风气。发扬艰苦奋斗精神，大兴求真务实之风，讲实话、察实情、办实事、求实效，大力精简会议和文件，改进会风和文风。严格执行公务接待管理规定，严格执行住房、医疗、公务用车等方面的规定，严格执行公务员工资、津贴补贴标准，严格执行中央关于控制楼堂馆所建设的规定。开展"小金库"专项治理。严禁用公款大吃大喝、游山玩水和进行高消费娱乐活动。认真执行《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》。按照中央纪委全会的部署和要求，认真开展专项治理工作。落实国有企业领导人员"七不准"，抓好监狱劳教企业领导干部廉洁自律工作。落实中办、国办《关于进一步加强因公出国（境）管理的若干规定》，对党政干部公款出国（境）旅游问题开展专项治理。

　　（六）加强廉政文化建设。落实《关于加强廉政文化建设的指导意见》，总结并发扬"廉政文化建设年"活动的经验，推动司法行政特色鲜明的廉政文化建设。落实"五五普法规划"，组织协调开展面向全社会的廉政法制宣传教育，加强对领导干部的廉政法制教育。落实《关于在大中小学全面开展廉洁教育的意见》，在各级司法警官院校开展廉洁教育。教育、引导法律服务工作者增强依法执业、公正廉洁的意识。及时发现、总结和大力表彰、宣传勤政廉政典型，充分利用正面典型进行示范教育。进一步发挥反腐倡廉警示教育基地的作用，发挥法制日报、中国司法杂志、中国普法网等部管媒体的作用，加大反腐倡廉宣传力度，扩大教育覆盖面。完善反腐倡廉宣传教育工作机制。

　　三、加强制度建设

　　（七）完善党内民主和党内监督制度。认真贯彻民主集中制，进一步强化党委的集体领导。重点加强监狱劳教单位的民主集中制建设。健全分工负责机制，实行主要负责人"四个不直接分管"（不直接分管人事、财务、工程建设和物资采购）。健全完善政治委员制度，发挥政治委员的作用。落实《中国共产党党组工作条例》。完善决策机制和议事规则。严格"三重一大"（重大事项决策、重要干部任免、重要项目安排、大额度资金的使用）集体决策制度，明确重要事项范围。探索讨论决定重大问题和任用重要干部票决制。落实《关于在党的地方和基层组织中实行党务公开的意见》，健全党内情况通报、情况反映、重大决策征求意见制度。落实《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》和《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》。健全领导干部述职述廉、有关事项报告和收入申报制度。健全廉政谈话、诫勉谈话、函询和廉政档案制度。

　　（八）完善重点环节工作制度。完善监狱劳教执法工作制度。严密监狱劳教（强制隔离戒毒）各个执法环节的实体性和程序性制度，制定办理减刑（期）、假释、监（所）外执行的统一标准，健全权责明确、行为规范、监督有效的执法工作机制。健全罪犯、劳教人员日常考核、行政奖惩呈报、会见通信、服刑（劳教）场所变更等环节的工作规范和程序。完善干部选拔任用和管理监督制度。健全干部考核考察工作制度和干部考核评价体系。完善干部推荐、考察、选拔任用工作责任制。完善干部监督工作联席会议制度。完善干部任用前政治部门书面征求纪检监察机关意见制度。制定监狱劳教人民警察队伍建设考核标准。完善监狱劳教所领导干部交流制度。完善财务管理、项目管理和国有资产监管制度。完善内部预算规程，逐步推行预算公开。完善政府采购管理制度，规范操作程序，健全追踪问责制度。完善基本建设项目管理制度，严格基建程序，细化操作流程。完善国有资产管理制度。建立健全项目支出绩效考核制度，开展项目支出绩效考核。制定监狱企业国有资产管理规定，实施监狱企业的国有资本经营预算制度。结合监狱体制改革和布局调整，建立健全土地置换、产权转让、资产重组等重大事项的监管制度。健全法律援助经费和基金管理制度。

　　（九）完善违纪行为惩处制度和反腐败工作机制。落实《关于实行党风廉政建设责任制的规定》，完善党风廉政建设责任分解、考核、追究办法。健全监狱劳教人民警察执法过错责任追究制度，会同有关部门制定《监狱劳教人民警察执法过错行政处分规定》。完善监所安全稳定工作责任制。落实《国有企业纪律检查工作条例》，建立健全监狱劳教企业纪检监察工作机制。

　　四、强化监督制约

　　（十）把握重点对象、重点环节、重点部位。加强对领导机关、领导干部特别是各级领导班子主要负责人的监督。尤其要对领导干部遵守党的政治纪律情况、贯彻落实科学发展观情况、执行民主集中制情况以及落实领导干部廉洁自律规定情况，加强监督检查。加强对司法行政执法的监督。加强对《行政许可法》贯彻执行情况的监督检查。加强对法律服务行业管理工作机构及其工作人员的监督。加强对减刑（期）、假释、监（所）外执行等执法活动的监督。加强对直接从事罪犯、劳教人员管理、改造工作的警察日常执法工作的监督。加强对干部选拔任用工作的监督。严格落实《党政领导干部选拔任用工作条例》和《党政领导干部选拔任用工作监督检查办法（试行）》。加强对干部选拔任用全过程的监督，有效防范考察失真和干部"带病提拔"。严肃查处跑官要官、买官卖官等问题，坚决整治用人上的不正之风。加强对国有资金、资产运行的监督。加强对监狱劳教企业产权转让、资产重组、土地置换、资本运营及企业撤销、合并、破产、改制等关键环节的监管。加强监狱与监狱企业、劳教所与劳教企业之间资金往来情况的检查。加强对企事业单位负责人国有资产保值增值目标的考核、评估及责任追究。加强对专项资金，重点是监狱体制改革及布局调整专项资金、基层司法所建设专项资金以及法律援助经费和基金等使用情况的监管。加大对境外国有资产监管力度。

　　（十一）落实党内监督条例。切实改进民主生活会的方式方法，增强党内政治生活的原则性，积极开展批评与自我批评，加强领导班子成员之间相互监督。坚持领导干部参加双重组织生活会制度，接受党员群众的监督。推进党务公开，尊重党员主体地位，落实党员在党内监督中的责任和权利，营造党内民主讨论环境。认真贯彻《中国共产党党员权利保障条例》，切实保障党员批评、建议、检举等权利。建立健全纪检机关与政治部门有关情况通报制度。探索开展对直属单位的巡视工作。落实《派驻纪检组工作条例》，完善派驻机构管理体制和工作机制，支持派驻机构履行监督职责。建立派驻纪检监察机构与同级领导班子成员定期约谈制度。整合监督资源，理顺监督关系，充分发挥各种监督机构的积极性，形成监督合力。各级纪检监察机关及其工作人员自觉接受党组织、党员和人民群众的监督。建立健全对纪检监察机关及其工作人员的监督办法。

　　（十二）构建行政监督网络。认真贯彻《行政监察法》及其《实施条例》，充分发挥行政监察的职能作用。深入开展执法监察，重点加强对《监狱法》、《警察法》、《律师法》、《公证法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《公务员法》、《法律援助条例》执行情况的监督检查。深入开展行政效能监察，促进司法行政机关公务员勤政高效。深入开展企业效能监察，促进监狱劳教企业资产保值增值。下大力气加强和改进司法考试监察工作。拓展行政监察领域和范围，开展对行政、事业编制法律服务机构及人员的监察工作。推行行政审批电子监察系统。健全警务督察工作机制，对监狱劳教人民警察违规违纪违法行为及时进行查究。加强法制监督检查工作，发挥法制部门的监督作用。修订《司法行政机关执法监督检查工作规定》。健全并落实行政执法责任制。做好行政复议和行政应诉工作。自觉接受审计监督，加强内部审计工作。加强对重点专项资金和重大投资项目的审计，加强领导干部经济责任审计。

　　（十三）拓宽外部监督渠道。自觉接受人大监督和政协民主监督。认真办理人大、政协的提案和建议，积极配合人大、政协的检查和视察。坚持和完善聘请特约监督员的做法。自觉接受司法机关的监督。加强与检察机关的沟通与联系，健全并完善监狱、劳教所与驻监（所）检察机构联席会议制度。自觉接受群众和社会监督。认真贯彻《信访条例》，健全信访举报工作机制和涉法涉诉信访工作机制。设立公开举报电话、举报箱和电子邮箱。建立健全司法行政机关、监狱劳教单位领导定期接待群众来访制度。积极参与民主评议政风行风活动。落实《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》，重视和支持新闻媒体正确开展舆论监督。认真实施《政府信息公开条例》，深化政务公开和狱、所务公开。

　　五、深化体制机制改革

　　（十四）落实中央统一部署的各项改革措施。推进干部人事体制改革，完善干部选拔任用制度。完善财务管理制度。推进行政审批制度改革，完善行政许可实施和监督管理制度。健全监狱劳教企业监管体制。

　　（十五）推进司法行政体制和工作机制改革。深化监狱体制改革，建立公正、廉洁、文明、高效的新型监狱体制。深化劳动教养管理模式改革。深化律师制度改革，贯彻新修订的《律师法》，完善律师执业准入制度、律师事务所组织形式、律师管理工作体制和律师收费制度。深化公证制度改革，完善公证制度规范体系、监督管理体系、执业保障体系和组织体系。深化社区矫正试点工作，健全社区矫正工作流程和内部管理制度。深化司法鉴定制度改革，完善司法行政机关与司法鉴定协会相结合、与技术业务主管部门相衔接的管理模式，规范管理行为和鉴定行为。深化司法考试制度改革，完善操作规程，健全纪律保障体系。深化法律援助制度改革，加强法律援助的规范化、制度化建设。

　　（十六）健全完善纪检监察领导体制和工作机制。健全纪检监察机关派驻机构统一管理，理顺纪检监察领导管理关系。贯彻《行政监察法实施条例》精神，研究对直属单位的监察机构再派驻制度。进一步加强基层纪检监察队伍建设。按照党章要求，凡基层单位设立党委的，均应设立纪委。按照有关规定，建立健全监狱劳教企业纪检监察机构。

　　（十七）加强司法行政法制建设。推动人民调解、社区矫正、刑事司法协助、法律援助、司法鉴定、法制宣传教育、司法考试、基层法律服务等法律法规的立法工作。推动《监狱法》修改工作。积极参与同司法行政工作关系密切的立法工作。抓好司法行政规章的立、改、废工作，及时制定、修改相关的规章和规范性文件。

　　六、推进政风警风行风建设

　　（十八）加强司法行政机关政风建设。不断提高服务质量、服务水平和服务效率，努力把司法行政机关建设成为公共服务型机关。改进信访服务，及时受理、妥善处理群众投诉。加强司法行政机关网站建设，推行电子政务。开展行政效能专项治理，重点纠正拖拉疲沓、效率低下、推诿扯皮等突出问题，推进勤政建设。推行行政问责制，试行绩效管理制度，建立和完善岗位职责、服务承诺、办事公示、限时办结、投诉受理、绩效考评、责任追究等机制，促进机关公务员依法高效履行职责。

　　（十九）加强监狱劳教警风建设。进一步端正监狱劳教工作指导思想，努力提高教育改造质量，把刑释解教人员重新违法犯罪率作为衡量监管工作的首要标准，最大限度地预防和减少重新违法犯罪。进一步解决"重管理、轻教育"的问题，坚决克服"以管代教"的倾向，建立健全管理、教育并重的机制。进一步解决"重生产、轻改造"的问题，坚决克服"以劳代教"、片面追求经济效益的倾向，真正发挥劳动在教育改造中的作用。深入推进执法规范化建设，切实解决监狱劳教执法方面存在的突出问题。认真执行"双六条禁令"，严肃查处违反禁令的行为。狠抓防控、排查、应急处置和领导责任"四项机制"，强化人防、物防、技防"三道防线"，确保监所持续安全稳定。加强职务犯罪人员的管理和执法工作。

　　（二十）加强法律服务行风建设。强化行政监管和行业自律，加快诚信体系建设，健全失信惩戒制度和执业退出机制，促进律师公证行业"诚信为民"。建立律师行风建设责任制。推进律师队伍党建工作。加强公证执业监督，规范公证执业行为。加强对基层法律服务人员的管理。建立司法鉴定行业资质评价、诚信等级和质量保障机制，建立完善的执业责任体系和责任追究机制，规范执业行为。规范法律援助受理、审查、指派和办案补贴发放等工作程序，健全服务质量检查、投诉和评估制度，提高法律援助质量。

　　七、严格依纪依法办案

　　（二十一）坚决查处违纪违法案件。继续以查办领导干部滥用职权、贪污贿赂、腐化堕落、失职渎职的案件为重点，严肃查处违反政治纪律、违反组织人事纪律和违反民主集中制造成严重后果的案件，严肃查处搞虚假招投标和隐匿、侵占、转移国有资产的案件，严肃查处利用刑罚执行权和劳教执法权索贿受贿、徇私舞弊、充当黑恶势力"保护伞"以及玩忽职守导致监管和生产安全事故的案件，严肃查处利用行政许可权、法律服务行业监管权谋取私利以及司法考试组织实施中违纪违规的案件，严肃查处公证不公和虚假鉴定的案件。

　　（二十二）深入开展治理商业贿赂工作。继续推进自查自纠和专项治理。坚决纠正不正当交易行为，规范交易活动。严禁监狱劳教企业在生产经营中收送商业贿赂的行为，倡导依法廉洁经营。重点查处在物资采购、工程建设、监狱劳教企业经销等领域的商业贿赂案件。

　　（二十三）提高执纪执法水平。深入贯彻中央纪委《关于纪检监察机关严格依纪依法办案的意见》，把"事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法"的要求落到实处。坚持慎重稳妥办案，正确使用办案措施，切实保障党员、干部的合法权利。坚持审理制度，确保定性量纪准确恰当。坚持保护与惩处并重，支持锐意改革、大胆创新的积极性，保护知难而进、干事创业的主动性。坚持把原则的坚定性与方法的灵活性有机结合，正确运用政策和策略，争取最好的综合效果。坚持建章立制，不断提高办案工作的制度化、规范化水平。加强信访举报工作，拓宽案件线索渠道，对实名举报实行回复、保护和奖励制度，对诬告陷害的，严肃查处。加强和改进案件管理，建立健全办案工作的内部监督机制。

　　（二十四）发挥查办案件的综合效应。按照案件原因不查清不放过、案件责任者得不到处理不放过、整改措施不落实不放过、教训不吸取不放过的原则，充分发挥办案的整体效能。加强案件剖析，探索加强防范的途径和办法，使办案成为最深入、最有效的反腐倡廉调查研究和探索规律的工作。坚持大案要案通报制度和"一案双报告"、"一案双建议"制度，做到查处一案，教育一片，举一反三，堵塞漏洞。加大组织处理工作力度，建立健全纪检监察机关和政治部门相互协调的工作机制，提高运用组织处理和纪律处分的综合效果。加强和改进案件统计和分析，探索腐败风险的识别和评价办法，建立健全预防腐败的信息共享和预警机制。

　　八、认真完成中央纪委分工的任务

　　（二十五）主动协调有关部门完成牵头任务。完善减刑、假释、保外就医、暂予监外执行、服刑地变更的条件和裁定程序。

　　（二十六）积极配合有关部门完成协办任务。按照中央纪委的要求，认真履行职责，积极配合有关部门，完成17项协办任务。

　　九、切实加强组织领导

　　（二十七）明确责任主体。各级司法行政机关党组（党委）是反腐倡廉建设的责任主体，担负着全面领导惩防体系建设的政治责任。党组（党委）书记是第一责任人，党组（党委）成员对分管范围内的惩防体系建设负直接责任。各内设职能部门、直属单位按照职责范围，具体落实惩防体系建设的工作任务。司法部直属机关党委对部直属机关惩防体系建设负有日常管理和督促检查的责任。驻司法部纪检组监察局协助部党组和行政领导班子组织协调司法行政系统惩防体系建设。

　　（二十八）抓好任务落实。司法行政系统各级纪检监察机构要积极协助党组（党委）组织协调《工作规划》及本实施办法的贯彻落实，推动各部门、各单位抓好任务分解，实施分类指导，加强督促检查，认真完成分工任务。每年初，按照惩防体系建设进度，结合中央纪委全会和国务院廉政工作会议的新部署、新要求，进行任务分解。每年中，各部门、各单位书面报告一次任务完成情况。每年末，适时对工作进展情况进行专项检查和考核。

　　（二十九）严格责任机制。把贯彻落实《工作规划》情况列入对领导班子和领导干部的考核评价范围，作为工作实绩评定和干部奖惩的重要内容。对未按要求完成工作任务的单位和领导干部，要按照党风廉政建设责任制，严肃追究责任。