【案情简介】
　　　一起并不复杂的案件，历经十年时间，吉林当事人于润龙，2003年因收售黄金，被当地公安从机场查获，2003年国务院颁令取消黄金收售许可，2004年一审法院判决免予处罚，于润龙不服，提出上诉，中级法院撤销有罪免刑判决，依法宣告于润龙无罪。此后于润龙向公安机关要求退还被查的百余斤黄金，同时向当法院及检察院提出国家赔偿，检法两院共同认定裁判错误，向于润龙作出赔偿决定，但公安局扣留的黄金一直未退，于润龙就此逐级上访。
　　　2012年9月，吉林中级法院院长决定撤销八年前的无罪判决，发回一审法院重审，于润龙被刑事拘留，2012年10月一审法院再次判决免予处罚，但比八年前的判项多出了没收黄金的内容，于润龙不服此判，再次上诉，本案进入再审上诉程序。
　　　【上诉要点】
　　　因不服吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决，该判决违背刑法、刑事诉讼法规定，使无罪的人受到追究，是对上诉人实施有计划有目的的打击报复，破坏了国家法律的正确实施，有损于刑法谦抑性原则，要求二审法院明鉴，撤销吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决有罪免责及没收财产的判项；遵从2005年7月22日吉林市中级人民法院（2003）吉刑终字第104号刑事判决裁判要旨，改判宣告上诉人无罪，立即释放，责令退赔涉案黄金。
　　　【诉求理据】
　　　国务院行政法规发生变化，直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效，原审机械地单从刑法十二条认识问题，犯了无视犯罪客体消失的重大错误：
　　　一、丰满区人民法院对《刑法》第十二条理解错误。
　　　《刑法》第十二条是《刑法》对法律溯及力的原则规定，为“从旧兼从轻”原则，再审法院以条文含有“本法实施前后”为裁判要旨，认为从旧兼从轻以1997年刑法颁行时为界，针对1997年以后刑法实施当中发生的从旧兼从轻不能适用，这样狭义的理解是没有必要的，也是错误的。
　　　《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》、《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》、《最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知》、《最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》均有明确规定，地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行，本案再审法院无视上述规定，其作法不能令人信服。
　　　刑法条文字中没有规定犯罪构成要件，仅对行为时法律和裁判时法律做比较，但是犯罪构成要件发生变化后，是否还要处罚并不明确，最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出：“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”，明确将刑法第十二条的适用予以司法解释。因此，行为时法律和裁判时法律对犯罪构成要件比较，适用轻外或无罪处理，这是对刑法第十二条的正确理解。刑法第十二条是指导原则，虽以九七刑法实施前为划界，但对本法实施后的行为也同样适用，现行诸多司法解释与司法政策均有明确。再审裁判机械理解的作法有违法理。
　　　2005年7月22日，吉林市中级人民法院在做出的（2003）吉刑终字第104号刑事判决书中，已经对刑法溯及力做出了正确解释。
　　　根据《刑法》第三条，《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
　　　⑴、行为发生时：上诉人于润龙非法经营案发生在2002年8、9月份，按照当时的法律《金银管理条例》，对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”，这里的国家规定就是指《中华人民共和国金银管理条例》，该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。未经许可，任何单位和个人不得擅自经营。未经中国人民银行审批、核准、许可经营黄金的行为，属于‘违反国家规定’的非法经营行为，涉嫌违反《刑法》第二百二十五条规定。
　　　⑵、一审裁判时：本案移送起诉期间，在2003年2月27日国务院国发（2003）５号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项行政许可，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件下发后，国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前，国务院（2003）5号文件发布后，非法经营黄金罪确已失去犯罪客体，于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。
　　　“行为时法”构成非法经营罪，“裁判时法”不构成非法经营罪，
丰满区人民法院仅仅把刑法溯及力机械看成“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”，再审片面理解，狭义理解，字面理解，有违司法原则，难以服众。《刑法》规定的非法经营罪属于行政刑法的罪名，对于非法经营的行为，首先是违反行政法律、法规规定，当国家行政法律、法规发生变化，《刑法》规定的非法经营罪的构成要件也相应跟从变化，非法经营罪的构成要件随国家行政法律、法规的修改而有增减式变化。
　　　最高人民法院在法研（2005）80号司法文件明确：“对于国务院（2003）５号文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理”，个案答复确已指明了对于类案在（2003）５号文件发布前的非法经营罪案件，适用刑法溯及力，丰满区人民法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触。《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。丰满区人民法院称“2003年2月27日国务院下发了国法（2003）5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力问题”，但非法经营罪是行政刑法的调整范围，行政法规的变化，直接影响行政刑法罪名的构成要件，最高人民法院法研（2005）80号司法答复明确指出适应刑法第十二条的规定，再审人民法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。
　　　于润龙犯非法经营罪，本案已不具有非法经营罪的构成条件，必须正视犯罪构成要件中犯罪客体从“有”到“无”的变化。

　　　依照《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可非法经营法律，行政法规规定的专营，专卖物品或者限制买卖的物品，情节严重的行为。在2002年８－９月份，于润龙经营黄金须到中国人民银行办理许可证，未办理经营许可经营限制买卖黄金的行为，属非法经营行为，但在2003年2月27日国务院发布了国发（2003）５号文件后，明令取消了黄金收购许可，黄金制品生产，加工，批发业务审批，黄金供应审批，黄金制品零售业务核准，中国人民银行对黄金的收售许可制度被取消。《中华人民共和国金银管理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用。单位和个人收售黄金无须经过中国人民银行批准许可，国务院国发（2003）５号文件发布后，单位和个人收售黄金不再是违反《中华人民共和国金银管理条例》中规定的黄金由中国人民银行统购统配，黄金不再是国家规定的限制买卖的物品。国发（２００３）５号文件发布后，个人收购，出售黄金的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项所规定的“违反国家规定”和“未经许可”的非法经营罪的构成要件。
　　　三、依据最高人民法院、最高人民检察院的司法政策规定，对上诉人于润龙应宣告无罪。
　　　2005年5月19日，最高人民法院发布了法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台（国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定）如何适用法律问题的答复》，明确指出国务院国发（2003）５号文件发布后，个人收售黄金的行为，不构成非法经营罪，对于该文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理；最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”。
　　　第四、涉案黄金应当无条件退还给上诉人，法院裁判“没收”黄金的作法缺乏依据，是典型的纵容或包庇侦查机关“坐支”“截留”私人财产的土办法。
　　　按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定，在刑事诉讼中，公安机关只能扣押涉案物品，扣押后，并依法向下一个刑事诉讼的办案机关随案移送，对与案件无关的物品不得扣押。上诉人于2002年9月21日携带的黄金中包括其承包桦甸市老金厂金矿坑口期间自产的23000多克自产黄金，属于其个人合法财产，这部分自产黄金明显不符合涉案物品，法律，法规没有规定个人携带自产黄金属于非法的。吉林市公安局在侦查本案中，若一时不能查清是否个人财产还是涉案物品，按照法律规定，应在查清是个人合法财产后三日内解除扣押措施，返还物品。原审法院直接判决没收个人合法财产明显严重违反，应予撤销。
　　　宣告无罪，则不能罚没财产，现行法律并无规定自由刑可免，财产刑照判的规定。
　　　综上，再审法院对法律理解错误，判决违法，依据刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项规定，宣告上诉人无罪，退换涉案全部黄金。以维护法律的尊严，保障基本人权。
2012年10月26日















“于润龙非法经营案件”重审后
依法应予宣告无罪的
律师意见


致：丰满区人民法院院长暨审判委员会

甘肃省天水市人民政府


天政发〔2006〕55号



天水市人民政府关于印发天水市企业登记联合审批服务办法的通知



各县区政府，市政府有关部门：

《天水市企业登记联合审批服务办法》已经市政府同意，现印发你们，请结合实际，认真贯彻执行。





二○○六年四月二十二日




天水市企业登记联合审批服务办法



（天水市行政审批服务中心 2006年4月19日）



为规范行政审批行为，简化新设立企业办理各项证照类项目的手续，优化投资环境，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国税收征收管理法》和《天水市行政审批事项管理暂行办法》等法律法规和规定，结合本市实际，制定本办法。

第一条 本办法所称企业登记联合审批，是指冠以“天水”、“天水市”行政区划名称的企业设立中涉及的企业登记、印章刻制、组织机构代码证、税务登记、基本单位统计登记等相关法定审批事项的办理。

第二条 新设立企业登记中所涉及的审批环节均实行承诺办理，各责任单位必须在本办法规定的审批时限内办结。对申报材料不全的，承办单位（窗口）应当场一次性书面告知需补正的全部材料。

第三条 市行政审批服务中心负责对相关部门的审批过程进行督查，最大限度地提高工作效率。

第四条 企业登记程序。

（一）企业登记申请人持全体投资人签署的企业名称预先核准申请书、全体投资人签署的投资人授权委托书和代办人身份证复印件，到市工商局窗口办理企业名称预先核准登记。

（二）企业登记申请人持企业名称预先核准通知书、公司章程到有具有法定资格的验资机构进行评估验资，办理有关手续。

（三）企业登记涉及前置性专项审批事项的，申请人持企业名称预先核准通知书到相关部门办理专项审批手续，各审批部门均统一使用预先核准的企业名称办理审批文件或许可证。

前置性专项审批以《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》为准，由市工商局窗口在办理企业名称预先核准登记时书面告知申请人。

（四）企业登记应提交的材料：

1.公司董事长或执行董事签署的设立登记申请书；

2.全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

3.公司章程；

4.具有法人资格的验资机构出具的验资证明；

5.股东的法人资格证明或自然人身份证明；

6.载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件及有关委派、选举或者聘用的证明；

7.公司法定代表人任职文件和身份证明；

8.企业名称预先核准通知书；

9.公司住所证明（自有房提交产权证复印件，租赁房提交租赁合同及产权证复印件）；

10.法律行政法规规定还应当提交的有关批准文件。

（五）企业登记申请人持第四条第四款所规定提交的材料及专项审批文件、证件或部门的确认意见，到市工商局窗口办理企业登记手续，市工商局窗口根据下列情况作出是否受理的决定：

1.申请材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理，并发给受理通知书，同时告知申请人需要核实的事项、理由及时间。

2.申请材料存在可以当场更正错误的，应当允许有权更正人当场予以更正，并在更正处签字、盖章，注明更正日期，经确认申请材料齐全，符合法定形式，应当予以受理。

3.申请材料不全或者不符合法定形式的，应当场一次性告知申请人需要补正的全部材料，将申请材料退回申请人，发给不予受理通知书。

4.受理后经审查仍需提交补充材料或补充说明的，3日内一次性告知申请人应补充的材料或说明。

（六）按照有关规定，需要对申请材料的实质内容进行核实的（场地、资金、组织机构、设备等），市工商局窗口应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。

（七）市工商局窗口对申请人提交的申请作出准予登记的，在7个工作日内核发企业法人营业执照或营业执照（以下统称营业执照）。作出不予登记决定的，出具登记驳回通知书，注明不予登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起诉讼的权利。

第五条 印章刻制。

新设立企业申请人在领取营业执照后，持市工商局开具的印章刻制通知单和营业执照复印件及法定代表人、经办人身份证复印件到公安局窗口办理印章批刻备案，到指定地点刻制印章。

第六条 组织机构代码证。

新设立企业申请人持营业执照复印件、法定代表人身份证复印件和组织机构代码证申请表，到市质量技术监督局窗口办理组织机构代码证。

第七条 税务登记。

生产经营场所在秦州区的企业在办理营业执照后30日内，持营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人或负责人身份证、护照或其他合法证件（同时提供复印件各2份），到国税局或地税局窗口办理税务登记手续。税务登记实行国、地税联合办理制，即统一受理税务登记、统一税务登记代码、双方同时加盖税务登记专用章。生产经营场所在其它县区的企业，税务登记在本县区办理。

（一）凡属缴纳增值税的纳税人，即从事货物生产、销售或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的企业，在国税局窗口填报税务登记表3份，由国税局主发联合税务登记证。

（二）凡属缴纳营业税的纳税人，即提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的企业，在地税局窗口填报税务登记表3份，由地税局主发联合税务登记证。

第八条 发票准购证。

（一）缴纳增值税的企业办理税务登记后，需要领购普通发票的企业，持税务登记证副本、法定代表人身份证及照片、办票人身份证及照片（同时提供复印件各2份），并刻制发票专用章一套，在国税局窗口填报税务行政许可申请表、发票票种核定申请审批表及企业管理情况备查底卡后，在国税局窗口办理普通发票准购证。

（二）缴纳营业税的企业办理税务登记后，需要领购发票的企业，持营业执照副本、税务登记证副本、法定代表人身份证、发票管理人身份证、办公（经营）场地证明、资质证明（有资质资格的行业和单位），填写发票领购申请审批表，在所在地主管税务机关和发票管理分局分别审核、盖章后，到地税局窗口办理发票领购簿。

第九条 增值税一般纳税人认定。

（一）新设立工业企业年应税销售额预计在100万元以上的、商业企业年应税销售额预计在180万元以上，有固定的生产经营场所，会计核算健全，能准确核算并提供销项税额和进项税额的，在办理开业税务登记的同时，提交书面申请和认定所需资料及证件，申请办理增值税一般纳税人认定手续。

（二）申请增值税一般纳税人认定时应提供的资料（原件及复印件各1份）；

1.增值税一般纳税人申请认定表；

2.营业执照副本；

3.税务登记证副本；

4.具有法定资格的验资机构出具的验资证明；

5.企业生产经营场所证明（经营场所为自有的提交房产管理部门颁发的房产所有权证书或土地管理部门颁发的土地使用证书，经营场所为租借的，提交具有法律效力的承租合同）；

6.开户许可证；

7.组织机构代码证；

8.法定代表人身份证或负责人身份证；

9.会计人员的会计从业资格证书；

10.税务机关要求提供的其他资料。

以上资格由窗口工作人员审核受理后，由国税局工作人员进行实地核查，在10个工作日内办结审批。

（三）取得增值税一般纳税人资格的企业，可申请办理增值税专用发票准购证。

第十条 统计登记。

新设立企业申请人持单位证明、组织机构代码证复印件，填写基本单位统计登记证，到市统计局窗口办理统计登记手续。

第十一条 企业登记联合审批服务中涉及到的单位，要严格按本办法规定办理，对不能按本办法规定的程序、时间办理和办结的，应承担相应的责任，由市行政监察投诉中心进行责任追究。

第十二条 本办法自2006年5月1日起施行。



附件： 1.企业登记联合审批服务承诺时限

2.企业登记联合审批服务流程

3.企业登记联合审批服务收费标准