山西省城市房屋拆迁条例

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山西省城市房屋拆迁条例

山西省人大常委会


山西省城市房屋拆迁条例

(2003年9月27日山西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2003年9月27日山西省人民代表大会常务委员会公告公布)



第一章 总则

第一条 为加强对城市房屋拆迁的管理,规范城市房屋拆迁行为,维护拆迁当事人的合法权益,保障城市房屋拆迁工作合法有序进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。


第二条 在本省城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。


第三条 本条例所称拆迁当事人包括拆迁人、被拆迁人、被拆迁房屋承租人,拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位,被拆迁人是指被拆迁房屋的所有权人。


第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造,有利于改善城市环境和居民居住条件,有利于保护城市历史文化特色和文物古迹。


第五条 省人民政府建设行政主管部门对全省城市房屋拆迁工作实施监督管理。


设区的市、县(市)人民政府和地区行政公署负责管理房屋拆迁工作的部门对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。


县级以上人民政府土地行政主管部门依照有关法律、法规的规定,负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。


县级以上人民政府其他有关部门应当依照有关法律、法规和本条例的规定,互相配合,共同做好城市房屋拆迁工作。

第二章 拆迁管理

第六条 设区的市、县(市)人民政府城市规划行政主管部门应当组织编制城市旧区改造控制性详细规划,并依法报经批准。城市房屋拆迁的街区应当具有批准的修建性详细规划。


设区的市、县(市)人民政府应当组织有关部门,按照城市总体规划和城市旧区改造控制性详细规划的要求,根据当地社会经济发展水平,制定城市房屋拆迁的中长期计划和年度计划。房屋拆迁年度计划应当报上一级人民政府备案。


对涉及拆迁的建设项目,城市规划行政主管部门在审批前,应当以适当形式予以公示,充分听取拟拆迁范围内利害关系人的意见。建设项目规划一经批准,建设单位不得擅自变更;确需变更的,必须经城市规划行政主管部门重新审批。城市规划行政主管部门在批准其变更前,应当重新进行公示。


不符合前三款规定的,不得实施房屋拆迁。

第七条 拆迁房屋的单位依法取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。申请房屋拆迁许可证,应当向房屋所在地设区的市、县(市)房屋拆迁管理部门(以下简称房屋拆迁管理部门)提交下列资料:


(一)建设项目批准文件;

(二)建设用地规划许可证;

(三)国有土地使用权批准文件;

(四)拆迁计划和拆迁方案;

(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明;

(六)产权清晰、无争议的安置用房证明。前款第四项规定的拆迁计划,应当包括拆迁范围、拆迁方式、拆迁期限、工程开工和竣工时间;拆迁方案应当包括拆迁补偿安置资金预算、临时周转用房和用于产权调换安置用房的安排。


第八条 拆迁房屋的单位申请领取房屋拆迁许可证时,其拆迁补偿安置资金不得低于拆迁总预算的百分之八十,拆迁房屋的单位提供的用于安置的现房价值可以折价计入,但不得高于拆迁补偿安置资金的百分之三十,安置用房的价值依据拆迁房屋的单位提供的评估机构的评估报告确定;拆迁补偿安置资金的不足部分由拆迁房屋的单位在房屋拆迁管理部门规定的期限内补足。


第九条 拆迁补偿安置资金应当专款专用,拆迁房屋的单位不得以抽逃、转移等方式挪作他用。


拆迁房屋的单位应当与办理存款业务的金融机构签订房屋拆迁补偿安置资金专款使用协议,并在领取房屋拆迁许可证时报房屋拆迁管理部门备案;房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用情况的监督检查。


第十条 房屋拆迁管理部门应当自收到房屋拆迁单位的申请之日起30日内,对申请事项进行审查。经审查符合本条例第七、八、九条规定的,颁发房屋拆迁许可证;不符合其规定的,不予颁发房屋拆迁许可证,并应当作出书面答复,说明理由。


房屋拆迁管理部门应当加强对领取房屋拆迁许可证的拆迁人实施拆迁情况的监督检查。


第十一条 房屋拆迁管理部门应当自发放房屋拆迁许可证之日起5日内,将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,在拆迁范围内予以公告。


房屋拆迁管理部门和拆迁人应当向被拆迁人做好宣传、解释工作。


第十二条 房屋拆迁管理部门依据建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件,确定拆迁范围后,拆迁范围内的单位和个人,不得进行下列活动:


(一)新建、扩建、改建房屋及其附属物;

(二)改变房屋和土地用途;

(三)建立新的房屋租赁关系。房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,应当经房屋拆迁管理部门批准,延长暂停期限不得超过1年。


城市规划行政主管部门应当书面通知拆迁范围内已取得建设工程规划许可证的单位和个人停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建。


第十三条 拆迁人应当自领取房屋拆迁许可证之日起5日内,在拆迁范围内公示下列内容,公示时间不得少于30日:


(一)建设用地规划许可证;

(二)房屋拆迁许可证;

(三)拆迁计划和拆迁方案;

(四)拆迁补偿安置资金落实情况;


(五)其他需要公示的内容。

第十四条 拆迁人与被拆迁人应当依法签订书面房屋拆迁补偿安置协议。


拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人依法签订书面房屋拆迁补偿安置协议。


拆迁人应当自房屋拆迁补偿安置协议签订之日起15日内,向房屋拆迁管理部门备案。


第十五条 实行货币补偿的,房屋拆迁补偿安置协议应当载明下列事项:


(一)被拆迁房屋的地点、建筑面积、结构型式、层次、户型、朝向和土地使用权取得方式等基本情况;


(二)货币补偿金额及其支付办法和期限;

(三)搬迁期限;

(四)搬迁补助费、其他拆迁补偿费用及其支付办法和期限;

(五)违约责任与争议解决方式;

(六)当事人认为需要明确的其他事项。

第十六条 实行房屋产权调换的,房屋拆迁补偿安置协议除载明本条例第十五条规定的(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项事项外,还应当载明下列事项:


(一)安置用房的地点、建筑面积、结构型式、层次、户型和朝向等情况;


(二)搬迁过渡方式和过渡期限;

(三)周转用房地点、建筑面积、结构型式、层次及水、电、气、暖等生活设施情况;


(四)房屋产权调换差价结算办法和时间;

(五)临时安置补助费支付办法和期限。第十七条拆迁补偿安置资金和对被拆迁人的安置不落实的,不得实施拆迁。


第十八条 在拆迁期限内,拆迁人不得实施造成未搬迁的被拆迁人或者房屋承租人用水、用电、用气、取暖中断以及排污、交通阻断等影响生产、生活的行为。


第十九条 被拆迁房屋有下列情形之一的,由拆迁人提出房屋拆迁补偿安置方案,经房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁:


(一)有产权纠纷的;

(二)产权人下落不明的;

(三)暂时无法确定产权人的。房屋拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第三章 拆迁补偿与安置

第二十条 拆迁人应当依法对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。


拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。除国家另有规定外,被拆迁人可以依法选择拆迁补偿方式。


被拆迁房屋的货币补偿金额和所调换房屋的价格,根据其区位、用途、结构型式、建筑面积、装饰装修等因素,由拆迁人和被拆迁人协商确定;协商不成的,以房地产市场评估价格确定。房屋拆迁价格评估办法由省人民政府制定。


第二十一条 被拆迁房屋有下列情形之一的,不予补偿;

(一)违章建筑和超过批准期限的临时建筑;

(二)拆迁范围确定并公告后,新建房屋和扩建、改建房屋的部分。


第二十二条 被拆迁房屋的建筑面积,依据房屋所有权证的记载确认。


被拆迁房屋的用途,以房屋所有权证的记载为准;房屋所有权证未记载用途的,由设区的市、县(市)房屋所有权登记管理部门依据城市规划行政主管部门提供的合法有效文件进行确认。


第二十三条 因拆迁非住宅房屋造成经营者停产、停业的,拆迁人应当给予适当补偿。


拆迁范围内产权性质为住宅,拆迁许可证颁发前已依法取得营业执照的,拆迁人应当根据其经营年限及纳税实际情况给予适当补偿。


前两款规定的具体补偿办法,由省人民政府制定。

第二十四条 拆迁学校、医院、体育场馆、幼儿园等用于社会公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。


第二十五条 房屋拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹、历史文化名城、历史文化街区的,依照有关法律、法规的规定办理。房屋拆迁中涉及古树名木的,应当依法予以保护;其他花木、绿地,按照城市规划不能保留的,拆迁人应当按照有关规定进行补栽、补种或者补偿。


第二十六条 城市房屋拆迁需要迁移公共设施或者各种管线的,由所有权人按照城市规划自行迁移,所需迁移费用,由拆迁人给予补偿。补偿金额和支付方式由双方当事人协商确定。


第二十七条 实行房屋产权调换的,被拆迁人有权要求拆迁人提供的安置用房不小于被拆迁房屋原建筑面积。拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋和安置用房的差价。


被拆迁房屋和安置用房的价格按照房地产市场评估价格确定。


拆迁人应当协助被拆迁人办理安置用房的房屋所有权和土地使用权变更登记手续,并提供必要的证明文件。


第二十八条 享受城市最低生活保障待遇的被拆迁人,仅有一处住宅房屋且被拆迁房屋建筑面积小于45平方米,实行产权调换的,拆迁人应当提供建筑面积不小于45平方米的成套住宅作为安置用房,安置用房45平方米以内的部分不结算差价,超过45平方米的部分,按房地产市场价格结算。


房屋拆迁管理部门应当将享受前款规定条件的被拆迁人,在拆迁范围内进行公示,接受社会监督。


第二十九条 拆迁人提供的安置用房,必须符合有关法律、法规的规定,符合有关技术、质量、安全标准。


第三十条 安置用房为期房的,低层和多层房屋的过渡期限不得超过2年;中高层和高层房屋的过渡期限不得超过3年。过渡期限应当自被拆迁人搬迁之日起计算。


第三十一条 在房屋拆迁过渡期限内,被拆迁人或者房屋承租人自行解决住房的,拆迁人应当自被拆迁人搬迁之月起3个月内支付临时安置补助费。临时安置补助费按照当地租赁与被拆迁房屋相当面积、区域的住宅房屋所需费用的平均价格确定。被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的,拆迁人不再支付临时安置补助费。


因拆迁人的责任延长过渡期限的,对自行解决住房的被拆迁人或者房屋承租人,拆迁人应当自逾期之月起按照原规定标准的3倍支付临时安置补助费;拆迁人已提供周转用房的,除继续提供周转用房外,还应当自逾期之月起支付临时安置补助费。


第三十二 条被拆迁房屋实行货币补偿的,拆迁人应当在支付被拆迁人房屋补偿安置资金时,一并支付搬迁补助费;被拆迁房屋有承租人的,拆迁人应当将搬迁补助费支付承租人。


被拆迁房屋实行产权调换的,拆迁人应当支付被拆迁人或者房屋承租人的搬迁补助费。被拆迁人或者房屋承租人从周转房迁往安置用房时,拆迁人应当再次支付搬迁补助费。


第三十三 条搬迁补助费和临时安置补助费的标准,由省人民政府规定。

第四章 拆迁评估

第三十四条 设区的市、县(市)人民政府应当根据省人民政府制定的房屋拆迁价格评估办法,每年制定并公布一次当地不同区位的房屋拆迁评估指导价。


第三十五条 拆迁人领取房屋拆迁许可证后,应当委托房地产价格评估机构,依据房屋拆迁评估指导价对被拆迁房屋进行评估,确定拆迁范围内被拆迁房屋补偿标准参考价格,并将被拆迁房屋的评估因素、评估依据等主要情况在被拆迁范围内公示,接受社会监督。公示时间不得少于10日。


第三十六条 被拆迁房屋的评估应当由具有房地产价格评估资质的机构依据房屋拆迁评估指导价进行评估。


房地产价格评估应当遵守房地产估价规范,做到公开、公平、公正。


房地产价格评估报告应当由注册房地产估价师签字并经其所在评估机构盖章。


第三十七条 设区的市房屋拆迁管理部门应当建立房地产价格评估技术鉴定专家库。


技术鉴定专家应当具备连续从事房地产价格评估工作5年以上执业经历的注册房地产估价师资格。


第三十八 条房屋拆迁价格评估的估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日;延长拆迁期限的,估价时点为批准延长拆迁期限之日。


第三十九 条拆迁人与被拆迁人就房屋拆迁补偿价格达不成协议的,应当在10日内协商确定房地产价格评估机构;协商不成的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门组织拆迁人、被拆迁人随机抽取具有房地产价格评估资质的房地产评估机构进行评估。


前款规定的评估费用由拆迁人支付。

第四十条 房屋拆迁当事人应当协助房地产价格评估机构进行评估,提供有关资料,配合实地勘察。


第四十一条 拆迁人与被拆迁人对房地产价格评估机构的评估结果认可的,依照该评估结果进行补偿。对评估结果有异议的,可以委托其他房地产价格评估机构重新进行评估。评估费用由委托方支付。


重新评估结果与原评估结果的误差范围在3%之内的,采用原评估结果。重新评估结果与原评估结果的误差范围超过3%的,房屋拆迁当事人可以协商解决;协商不成的,经当事人申请,由所在地设区的市房屋拆迁管理部门组织拆迁人、被拆迁人从专家库中随机抽取5人以上的专家组成房地产价格评估技术鉴定专家委员会,对评估结果进行鉴定。经鉴定维持其中一个评估结果的,鉴定费用由申请鉴定的当事人承担;经鉴定需要重新评估的,重新评估的费用和鉴定费用由原来两个评估机构分摊。

第五章 拆迁纠纷裁决

第四十二条 拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉,诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。


第四十三条 房屋拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,当事人可以向被拆迁房屋所在地房屋拆迁管理部门申请裁决;房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,向被拆迁房屋所在地设区的市、县(市)人民政府申请裁决。


第四十四条 申请裁决应当符合下列条件:

(一)申请人是拆迁当事人;

(二)有明确的被申请人;

(三)有具体的裁决请求、事实与理由;

(四)申请人提出申请的时间最迟不得超过拆迁期限届满前30日。


第四十五条 申请裁决的当事人,应当向裁决机关提交书面申请,同时按照被申请人人数提交申请书副本。


申请书应当载明下列事项:

(一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、身份证明和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者负责人的姓名、职务;


(二)裁决请求和所根据的事实与理由;

(三)证据和证据来源,证人姓名、身份证明和住所;

(四)其他需要说明的内容。

第四十六条 申请人是拆迁人的,还应当提供下列资料:

(一)房屋拆迁许可证;

(二)被拆迁房屋和安置用房的结构、建筑面积、平面示意图以及相应的评估报告;


(三)其他需要提供的资料。因被拆迁人或者房屋承租人拒绝配合,拆迁人无法提供被拆迁房屋结构、建筑面积、平面示意图及其评估报告的,可以在申请书中做出说明并提供相应的证明材料,裁决机关经核实情况属实的,可以受理。


第四十七条 申请人是被拆迁人或者房屋承租人的,还应当提供下列资料:


(一)房屋所有权证明或者租赁关系证明;

(二)户口簿、身份证等合法身份证明;

(三)其他需要提供的资料。第四十八条裁决机关应当自收到裁决申请书之日起10日内进行审查。符合受理条件的,向申请人发送受理通知书;不符合受理条件的,向申请人发送不予受理通知书,并说明理由。


裁决机关应当自受理裁决申请之日起10日内将申请书副本发送被申请人。被申请人自收到申请书副本之日起10日内向裁决机关提交书面答复。


第四十九条 裁决机关裁决城市房屋拆迁纠纷,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当自受理申请裁决之日起30日内作出裁决。


第五十条 裁决机关裁决城市房屋拆迁纠纷,应当坚持公开、公平、公正的原则。


裁决机关工作人员与裁决事项有利害关系的,应当回避。裁决机关裁决时,当事人要求举行听证的,裁决机关应当组织听证。


第五十一条 拆迁当事人对裁决机关不予受理裁决申请的决定,或者裁决不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。


第五十二条 拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿,或者对被拆迁人、房屋承租人提供安置用房、周转用房,被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地设区的市、县(市)人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。


实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第六章 法律责任

第五十三条 违反本条例第十八条规定,在拆迁期限内,因拆迁人的行为造成未搬迁的被拆迁人或者房屋承租人用水、用电、用气、取暖中断以及排污、交通阻断等影响生产、生活的,由房屋拆迁管理部门责令改正,情节严重的,处以3万元以上5万元以下的罚款;造成损失的,拆迁人应当依法给予赔偿。


第五十四条 违反本条例有关规定,房地产评估价格显失公正的,评估结果无效;对当事人造成损失的,房地产评估机构应当依法承担赔偿责任,并由房屋拆迁管理部门对房地产评估机构给予警告、依法降低资质等级,情节严重的吊销资质证书。


第五十五条 违反本条例第六条、第五十条规定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;造成严重后果的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第五十六条 有下列行为之一的,对房屋拆迁管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:


(一)违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的;


(二)核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责,或者对违法行为不予查处的;


(三)未按本条例规定发布拆迁公告的;

(四)房屋拆迁管理部门实施房屋拆迁的;

(五)违反本条例规定实施强制拆迁的;

(六)违反本条例规定的其他行为。有前款行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十七条 在本省城市规划区外的国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,参照本条例执行。


第五十八条 在本省城市规划区内的集体土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,依照有关法律、法规的规定办理。


第五十九条 本条例自2004年1月1日起施行。


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关于下发《关于实行飞行作业小时补助的暂行办法》的通知

国家海洋局


关于下发《关于实行飞行作业小时补助的暂行办法》的通知
1996年5月13日,国家海洋局

各分局:
原《空中作业飞行小时津贴暂行规定》(海劳〔88〕440号)的津贴水平已与目前的工资、物价水平不相适应。为改善海监飞行人员福利待遇,调动海洋监察飞行人员工作积极性,保证海监飞行工作顺利进行。现将《关于实行飞行作业小时补助的暂行办法》,下发给你们(见附件),请遵照执行。
具体《飞行作业小时补助发放细则》随即下发。

关于实行飞行作业小时补助的暂行办法
根据我局海监飞行实际情况,为改善飞行人员待遇,参照有关部委规定,制定如下办法:
一、享受补助人员范围:
中国海监航空大队飞行中队人员,东海、南海分局监测中心遥感室人员。
上述人员参加海监飞行时事受飞行作业小时补助。
二、补助标准:
飞行作业小时补助标准为25元/人/小时。
符合下列其中一条的,在补助标准基础上每小时增加5元(最多增加5元)。
(1)年龄45周岁以上者;
(2)行政职务副处以上者;
(3)技术职务高工以上者。
三、临时上机参加飞行人员的补助:
享受补助范围以外其他国工作需要参加飞行的局内人员,参加海监飞行时享受临时飞行作业小时补助。标准不得高于飞行作业小时补助标准。
四、发放补助办法:
1、飞行(临时飞行)作业小时补助金额,按飞行人员实际飞行时间核定,可累计为小时计发。
2、补助的报领凭单和报领办法由分局财务处制定。
3、临时参加飞行的人员,飞行作业小时补助由飞行所在分局计发。
4、补助必须根据工作表现、完成任务等情况,按《飞行作业小时补助发放细则》进行发放,不许平均分配。飞行作业人员没有完成岗位工作任务或造成责任事故者,可减发或停发补助。
五、此暂行办法自下发之日起执行,原《空中作业飞行小时津贴暂行规定》(海劳〔88〕440号)即行废止。
六、此暂行办法由国家海洋局人事劳动教育司负责解释。




  自首是刑罚中的重要制度之一,司法实践中,能够影响职务犯罪案件量刑轻重的因素主要为自首情节的认定。但由于诉讼程序的特殊性,实践中自首情节认定中的“犯罪以后自动投案”要件的把握相对较为复杂。为此在实践中应把握好以下几点:

  一、自动投案的认定。根据最高人民法院下发的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。实践中,意欲投案者可能遇到客观障碍,或者期待最大限度保护自身权利,也有其他的投案方式可以选择:贪污受贿者携款潜逃后,被纪委、司法机关劝返回国;在逃跑路上、被追捕中、被通缉中主动归案等。身在国外的犯罪嫌疑人能否因其在国内的罪行向国外司法机关投案?笔者认为,由于司法权的独立性,不能作出如此认定,但是可以通过电话、传真、电子邮件等方式向国内的办案机关如实陈述自己的罪行,并且及时回国接受审查,则可以认定自动投案。

  单位纪检部门时常在定期自查中发现问题,或是专项工作时进行思想教育而督促违纪违法人员主动向单位纪检、单位负责人说明自己的问题,当行为人主动向单位纪检部门或负责人说明问题后,由单位将其移送司法机关;犯罪嫌疑人委托他人,尤其是法律专业人士代为投案,而犯罪嫌疑人随时准备将自己置于司法机关控制之下;司法机关通过做通犯罪嫌疑人亲友的工作,亲友将犯罪嫌疑人送去投案。也应视为自动投案:

  二、犯罪嫌疑人交代的犯罪事实究竟是未被办案机关“所掌握”,还是办案机关“已掌握”。这一问题有时在审查起诉阶段难以判断,其中很重要的一个原因是侦查部门的某些违规行为掩盖了事实真相,为正确认定自首增加了难度。从侦查机关掌握的线索来源看,有举报人举报或者司法机关在查办中自行发现两种,如获得的举报线索中举报人对嫌疑人的犯罪事实有所具体指向,指明事情的梗概,行为人在什么具体事件中有职务犯罪嫌疑。侦查机关掌握了这样的举报线索其实就已经了解了案件的事实情况,但侦查机关为了达到办案便利,案件质量高,完成结案率的目的,在抓捕嫌疑人到案后仍要给犯罪人一个自己陈述的“自首”机会。这样处理案件的后果是案件到达公诉环节时,办案人无论是通过案卷还是提讯犯罪嫌疑人都无法发现这种暗箱操作的“交易行为”,将伪“如实供述办案机关未掌握的犯罪事实”的行为认定为自首,而这一行为本来应认定为坦白,使犯罪嫌疑人获得了不应该得到的轻判机会。

  三、行为人对于司法机关已掌握的事实,在行政监察机关主动交代的行为是否成立自首。对这一问题目前有两种观点:一种观点认为,犯罪嫌疑人在行政监察机关如实交代自己未被行政监察机关所掌握的罪行的,如果符合自首的两个法定条件,即应当认定为自首。另一种观点认为,在行政监察机关调查谈话、采取调查措施期间,交代司法机关已经掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。

  笔者认为,这里的“办案机关”应当包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门,如果在被监察部门调查谈话、采取调查措施期间,如实交代监察机关所掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首,因为其没有自动投案的行为,如实交代只能认定为坦白。如果该监察部门未掌握该线索所针对的事实,但检察机关等司法机关已经掌握的,行为人在被调查谈话时,主动交代上述事实的,笔者认为,应当区分不同情形处理。如果行为人是在常规性的、例行的谈话时,主动交代的,则主观意愿较强,可以认定为自首;如果是被个别的谈话、有问题需要说明时,则这时其主观意愿受到约束比较大,难以认定为自动投案,就不能认定为自首。

  四、单位自首的认定。认定单位自首主要把握两点:一是单位意志的体现。单位进行职务犯罪后决定自首的情形为:单位集体讨论或单位的决策机构讨论后全体同意自首的决定;单位的法定代表人、负责人的决定;单位直接负责的主管人员的决定;单位的直接责任人员的决定。二是单位自首效果是否能及于个人。单位自首的,而直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,由于行为人没有投案的自动性,则对其行为不能认定为自首。当然,行为人在代表单位自首时,也在其他责任人的同意下代表其他责任人或部分责任人进行了投案,而这些责任人如果能够在随后的时间里如实交代其犯罪行为,则应认定为自首。

  五、概括性自首的认定。概括性自首是指犯罪嫌疑人在向司法机关承认自己实施多起犯罪行为,但是由于某些客观因素无法准确地供述所有犯罪细节,只能概括性地供述大体的犯罪行为,但提供了较为具体、清晰的案件线索供司法机关侦查,并最终查证属实的自首行为。在实践中,由于犯罪时间的长短、行为人个人的生理、心理原因等,在自动投案后难以准确供述其罪行,这完全符合事物发展的客观规律,所以能供述出犯罪的大概情况,并且积极配合司法机关调查取证查明事实真相,应该认定为自首。

  六、对追缴赃款赃物的自首认定。贪污贿赂犯罪案件中犯罪所得赃款赃物是构成犯罪的关键要素之一,认定自首时必须要考虑赃款赃物追缴的问题。犯罪嫌疑人在侦查阶段被讯问时,出于不舍之心,往往对犯罪所得的赃款赃物有所隐瞒,拒不交代其去向,所以犯罪嫌疑人虽有主动投案之举,但故意隐瞒赃款赃物去向的供述,算不上“如实供述”,不能认定为自首。但是对于因客观原因确实无法交代出赃款、赃物真实下落,如自己没有直接经手,只要其交代出有关真实线索,可供办案机关查证的,仍然应当认定其如实供述了自己的主要犯罪事实。实践中存在一种只看结果不看过程、盲目注重办案效果的倾向,即只要赃款赃物追回,一概视为有退赃行为、悔罪表现,便不再追究犯罪分子在追缴赃款赃物过程中的作用,认定犯罪嫌疑人具有自首情节。这种行为客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚,应予避免。

  (作者单位:江苏省丰县人民法院)