江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》的决定

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江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》的决定

江西省人大常委会


江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》的决定


(2003年8月1日江西省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2003年8月1日江西省人民代表大会常务委员会公告第11号公布)



江西省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议根据省人大常委会主任会议的提议,决定对《江西省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》作如下修改:

一、第二条修改为:“本办法所称归侨、侨眷的身份,由县级以上人民政府侨务行政主管部门依法确认。

“同华侨、归侨有收养关系或者有5年以上并仍保持扶养关系的亲属,其侨眷身份由户籍所在地或者经常居住地县级以上人民政府侨务行政主管部门根据公证机关出具的收养、扶养公证审核认定。

“侨眷身份不因华侨或者归侨的死亡而丧失,依法与华侨、归侨及其子女解除婚姻关系或者收养、扶养关系的,侨眷身份自行丧失。”

二、第三条修改为:“县级以上人民政府及其侨务行政主管部门依法组织、协调、检查、监督本办法在本行政区域内的实施。

“各级人民政府有关行政主管部门应当按照各自职责,做好归侨、侨眷合法权益保护工作。”

三、第四条修改为:“各级人民政府应当支持和鼓励学有专长的华侨、归侨、侨眷来本省参加建设。凡来本省工作的,有关部门应当按照来去自由的原则,及时办理有关手续,并按照有关规定,为其提供工作、创业、生活等方面的优惠条件和相关服务。对符合聘用专业技术职务的,在同等条件下优先聘任。

“归侨、侨眷经批准出境不满2年又回省定居,要求恢复工作的,应当适当照顾,妥善安置。其原在国内的工龄可以与回国后的工龄合并计算。”

四、第六条修改为:“各级归国华侨联合会代表归侨、侨眷的利益,依法维护归侨、侨眷的合法权益。

“各级归国华侨联合会和归侨、侨眷依法成立的其他社会团体的合法财产受法律保护,任何组织或者个人不得侵占或者损害。”

五、第七条修改为:“安置归侨的农场合法使用的土地、山林、滩涂、水面等自然资源,任何组织或者个人不得侵占。各级人民政府依法保护其土地使用权、生产经营权、产品处分权和收益权。”

六、删去第十条、第十一条。

七、增加一条,作为第十条:“安置归侨的农场所在地的人民政府,应当将农场的教育、卫生、治安等工作,纳入当地国民经济和社会发展规划进行统一管理,并根据需要合理设置学校、医疗保健等机构。”

八、增加一条,作为第十一条:“归侨、侨眷职工享有国家规定的社会保障权益。用人单位及归侨、侨眷职工应当依法参加当地社会保险,缴纳社会保险费;各级社会保险经办机构应当依法及时足额支付归侨、侨眷职工的各项社会保险金。

“安置归侨的农场的职工参加基本养老保险,由省人民政府和农场所在地的市、县人民政府妥善解决。”

九、增加一条,作为第十二条:“对家庭人均收入低于当地最低生活保障标准的归侨、侨眷,尤其是丧失劳动能力、无人赡养又无经济来源的,由其户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处优先落实最低生活保障。

“对退休的归侨职工应当给予生活补助,具体标准由省人民政府制定。”

十、增加一条,作为第十三条:“各级人民政府应当把扶持贫困归侨、侨眷工作纳入扶贫规划,在政策、资金、科技、信息等方面给予帮助。有关部门对为解决归侨、侨眷就业,帮助其脱贫而兴办的企业应当予以扶持;对失业的归侨、侨眷职工,在职业培训、职业技能鉴定、职业介绍、录(聘)用等方面提供必要的指导服务,帮助其实现再就业。

“用人单位在招考录用人员时,应当对归侨、侨眷在同等条件下优先录用。”

十一、第十三条改为第十四条,修改为:“各级人民政府鼓励归侨、侨眷为本省经济建设引进资金、技术、智力,为本省公益事业引荐捐赠。对在引进、引荐工作中做出突出贡献的,当地人民政府和有关部门应当给予表彰、奖励。”

十二、第十二条改为第十五条,修改为:“各级人民政府鼓励、引导和支持归侨、侨眷依法兴办各类企业,尤其是兴办高新技术企业和社会公益事业,其合法权益受法律保护。”

十三、第十五条改为第十六条,修改为:“任何企业、事业单位及个体工商户需在其名称中使用表明归侨、侨眷身份字词的,须经县级以上人民政府侨务行政主管部门出具证明,由工商行政管理部门按照国家规定办理登记注册。”

十四、第十四条改为第十七条,修改为:“归侨、侨眷投资开发荒山、荒地、滩涂或者从事农、林、牧、副、渔业生产应当予以鼓励,享受本省有关优惠政策。”

十五、删去第十六条。

十六、第十七条改为第十八条,修改为:“归侨、侨眷对其在本省境内的私有房屋依法享有占有权、使用权、收益权和处分权。

“因历史原因造成归侨、侨眷的私有房屋权属不明的,由房产所在地的县级以上人民政府侨务行政主管部门协调有关部门,按照国家有关规定妥善解决。”

十七、第十八条改为第十九条,修改为:“依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的,拆迁人应当按照国家和本省有关规定给予合理补偿和妥善安置。”

十八、删去第十九条。

十九、第二十条第一款修改为:“归侨及其子女和华侨在省内的子女报考义务教育后的各类学校,招生部门应当在录取分数上给予照顾。”

增加一款,作为该条第二款:“回本省工作的华侨留学人才,其随迁子女在本省参加中考或者参加高考并报考省内院校的,招生部门应当按照有关规定在录取分数上给予照顾。”

二十、删去第二十一条。

二十一、第二十三条改为第二十二条,该条第一款修改为:“归侨、侨眷申请出境,其所在单位应当在3个工作日内提出意见,公安出入境管理部门应当在收到归侨、侨眷申请后的5个工作日内办结证照。”

二十二、第二十四条改为第二十三条,修改为:“归侨、侨眷职工经批准出境探亲的,按照国家有关规定报销境内路费,享受假期工资和福利待遇。归侨、侨眷出境探望子女,比照国家有关已婚归侨、侨眷出境探望父母的规定办理。

“归侨、侨眷职工出境的探亲假,可以用于在内地探望境外回来的配偶、父母、子女,配偶的父母、同胞兄弟姐妹和扶养人,其假期和路费享受内地职工探亲的同等待遇。”

二十三、第二十五条、第二十六条合并作为第二十四条,修改为:“归侨、侨眷职工离休、退休、退职、离职后,经批准出境定居的,其离休费、退休费、退职费、离职费或者养老保险金,由原单位或者社会保险经办机构按照国家有关规定支付,并可以兑换外汇汇出或者携带出境;其基本医疗保险待遇按照国家有关规定享受。”

二十四、第二十八条改为第二十六条,修改为:“违反本办法规定,致使归侨、侨眷合法权益受到损害的国家机关工作人员,由其所在单位或者上级主管部门责令限期改正或者给予行政处分;造成经济损失的,应当给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

二十五、删去第二十九条。

二十六、增加一条,作为第二十七条:“来本省定居的香港特别行政区、澳门特别行政区同胞及其眷属和香港特别行政区、澳门特别行政区同胞以及外籍华人在本省的眷属,对其合法权益的保护,参照本办法执行。”

本决定自2003年9月1日起施行。

《江西省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》根据本决定作相应修正,并对条款顺序作相应调整,重新公布。



附:江西省实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法(2003年修正本)

(1993年11月1日江西省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过,2003年8月1日江西省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议修正)

第一条 为保护归侨、侨眷的合法权益,根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》和《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称归侨、侨眷的身份,由县级以上人民政府侨务行政主管部门依法确认。

同华侨、归侨有收养关系或者有5年以上并仍保持扶养关系的亲属,其侨眷身份由户籍所在地或者经常居住地县级以上人民政府侨务行政主管部门根据公证机关出具的收养、扶养公证审核认定。

侨眷身份不因华侨或者归侨的死亡而丧失,依法与华侨、归侨及其子女解除婚姻关系或者收养、扶养关系的,侨眷身份自行丧失。

第三条 县级以上人民政府及其侨务行政主管部门依法组织、协调、检查、监督本办法在本行政区域内的实施。

各级人民政府有关行政主管部门应当按照各自职责,做好归侨、侨眷合法权益保护工作。

第四条 各级人民政府应当支持和鼓励学有专长的华侨、归侨、侨眷来本省参加建设。凡来本省工作的,有关部门应当按照来去自由的原则,及时办理有关手续,并按照有关规定,为其提供工作、创业、生活等方面的优惠条件和相关服务。对符合聘用专业技术职务的,在同等条件下优先聘任。

归侨、侨眷经批准出境不满2年又回省定居,要求恢复工作的,应当适当照顾,妥善安置。其原在国内的工龄可以与回国后的工龄合并计算。

第五条 省、设区的市的人民代表大会和归侨、侨眷人数较多的不设区的市、县、市辖区人民代表大会应有适当名额的归侨、侨眷代表。当地归国华侨联合会可依法参与归侨、侨眷代表人选的推荐。

第六条 各级归国华侨联合会代表归侨、侨眷的利益,依法维护归侨、侨眷的合法权益。

各级归国华侨联合会和归侨、侨眷依法成立的其他社会团体的合法财产受法律保护,任何组织或者个人不得侵占或者损害。

第七条 安置归侨的农场合法使用的土地、山林、滩涂、水面等自然资源,任何组织或者个人不得侵占。各级人民政府依法保护其土地使用权、生产经营权、产品处分权和收益权。

第八条 安置归侨的农场与其他组织或者个人因土地等自然资源权属发生纠纷时,当地人民政府和有关部门应当依照有关法律、法规的规定,做好协商调解工作。

第九条 用于安置归侨的农场发展生产和安排生活的专项资金和物资,当地人民政府和财政、金融等部门应当及时拨给,不得拖欠、截留或挪用。

第十条 安置归侨的农场所在地的人民政府,应当将农场的教育、卫生、治安等工作,纳入当地国民经济和社会发展规划进行统一管理,并根据需要合理设置学校、医疗保健等机构。

第十一条 归侨、侨眷职工享有国家规定的社会保障权益。用人单位及归侨、侨眷职工应当依法参加当地社会保险,缴纳社会保险费;各级社会保险经办机构应当依法及时足额支付归侨、侨眷职工的各项社会保险金。

安置归侨的农场的职工参加基本养老保险,由省人民政府和农场所在地的市、县人民政府妥善解决。

第十二条 对家庭人均收入低于当地最低生活保障标准的归侨、侨眷,尤其是丧失劳动能力、无人赡养又无经济来源的,由其户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处优先落实最低生活保障。

对退休的归侨职工应当给予生活补助,具体标准由省人民政府制定。

第十三条 各级人民政府应当把扶持贫困归侨、侨眷工作纳入扶贫规划,在政策、资金、科技、信息等方面给予帮助。有关部门对为解决归侨、侨眷就业,帮助其脱贫而兴办的企业应当予以扶持;对失业的归侨、侨眷职工,在职业培训、职业技能鉴定、职业介绍、录(聘)用等方面提供必要的指导服务,帮助其实现再就业。

用人单位在招考录用人员时,应当对归侨、侨眷在同等条件下优先录用。

第十四条 各级人民政府鼓励归侨、侨眷为本省经济建设引进资金、技术、智力,为本省公益事业引荐捐赠。对在引进、引荐工作中做出突出贡献的,当地人民政府和有关部门应当给予表彰、奖励。

第十五条 各级人民政府鼓励、引导和支持归侨、侨眷依法兴办各类企业,尤其是兴办高新技术企业和社会公益事业,其合法权益受法律保护。

第十六条 任何企业、事业单位及个体工商户需在其名称中使用表明归侨、侨眷身份字词的,须经县级以上人民政府侨务行政主管部门出具证明,由工商行政管理部门按照国家规定办理登记注册。

第十七条 归侨、侨眷投资开发荒山、荒地、滩涂或者从事农、林、牧、副、渔业生产应当予以鼓励,享受本省有关优惠政策。

第十八条 归侨、侨眷对其在本省境内的私有房屋依法享有占有权、使用权、收益权和处分权。

因历史原因造成归侨、侨眷的私有房屋权属不明的,由房产所在地的县级以上人民政府侨务行政主管部门协调有关部门,按照国家有关规定妥善解决。

第十九条 依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的,拆迁人应当按照国家和本省有关规定给予合理补偿和妥善安置。

第二十条 归侨及其子女和华侨在省内的子女报考义务教育后的各类学校,招生部门应当在录取分数上给予照顾。

回本省工作的华侨留学人才,其随迁子女在本省参加中考或者参加高考并报考省内院校的,招生部门应当按照有关规定在录取分数上给予照顾。

第二十一条 归侨、侨眷的侨汇收入受法律保护,任何组织或者个人不得强行借贷,不得非法扣压、冻结,不得挪用。

保护归侨、侨眷通信自由,严禁非法开拆、隐匿、撕毁、盗窃归侨、侨眷的邮件。

第二十二条 归侨、侨眷申请出境,其所在单位应当在3个工作日内提出意见,公安出入境管理部门应当在收到归侨、侨眷申请后的5个工作日内办结证照。

归侨、侨眷因境外直系亲属病危、死亡或者限期处理境外财产等特殊情况急需出境的,公安机关应当根据申请人提供的有效证明,及时办理审批手续。交通、海关、边检等有关部门应当为其出境提供便利。

第二十三条 归侨、侨眷职工经批准出境探亲的,按照国家有关规定报销境内路费,享受假期工资和福利待遇。归侨、侨眷出境探望子女,比照国家有关已婚归侨、侨眷出境探望父母的规定办理。

归侨、侨眷职工出境的探亲假,可以用于在内地探望境外回来的配偶、父母、子女,配偶的父母、同胞兄弟姐妹和扶养人,其假期和路费享受内地职工探亲的同等待遇。

第二十四条 归侨、侨眷职工离休、退休、退职、离职后,经批准出境定居的,其离休费、退休费、退职费、离职费或者养老保险金,由原单位或者社会保险经办机构按照国家有关规定支付,并可以兑换外汇汇出或者携带出境;其基本医疗保险待遇按照国家有关规定享受。

第二十五条 归侨、侨眷合法权益受到侵犯的,归侨、侨眷和归国华侨联合会有权要求有关主管部门依法处理,或者依法向人民法院提起诉讼。有关部门对归侨、侨眷提出的申诉应当及时处理,并予以答复。

第二十六条 违反本办法规定,致使归侨、侨眷合法权益受到损害的国家机关工作人员,由其所在单位或者上级主管部门责令限期改正或者给予行政处分;造成经济损失的,应当给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 来本省定居的香港特别行政区、澳门特别行政区同胞及其眷属和香港特别行政区、澳门特别行政区同胞以及外籍华人在本省的眷属,对其合法权益的保护,参照本办法执行。

第二十八条 本办法自公布之日起施行。



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中国互联网络信息中心域名争议解决办法

中国互联网络信息中心


中国互联网络信息中心域名争议解决办法


第一条 为了解决互联网络域名争议,根据有关法律、行政法规及《中国互联网络域名管理办法》的规定,制订本办法。

第二条 本办法适用于因互联网络域名的注册或者使用而引发的争议。所争议域名应当限于由中国互联网络信息中心负责管理的CN域名和中文域名。

第三条 域名争议由中国互联网络信息中心认可的争议解决机构受理解决。

争议解决机构应当根据本办法和《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》,制订相应的补充规则。

第四条 争议解决机构实行专家组负责争议解决的制度。专家组由一名或三名掌握互联网络及相关法律知识,具备较高职业道德,能够独立并中立地对域名争议作出裁决的专家组成。域名争议解决机构通过在线方式公布可供投诉人和被投诉人选择的专家名册。

第五条 任何机构或个人认为他人已注册的域名与该机构或个人的合法权益发生冲突的,均可以向争议解决机构提出投诉。

争议解决机构受理投诉后,应当按照程序规则的规定组成专家组,并由专家组根据本办法及程序规则,遵循"独立、中立、便捷"的原则,在专家组成立之日起14日内对争议做出裁决。

第六条 域名争议解决程序使用的语言为中文,但投诉人和被投诉人另有约定,或者专家组决定采用其他语言的除外。

第七条 投诉人和被投诉人应当对各自的主张承担举证责任。

第八条 符合下列条件的,投诉应当得到支持:

(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,具有足以导致混淆的近似性;

(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;

(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。

第九条 被投诉的域名持有人具有下列情形之一的,其行为构成恶意注册或者使用域名:

(一)注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;

(二)多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志;

(三)注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众;

(四)其他恶意的情形。

第十条 投诉人针对同一被投诉人的多个域名提出争议的,投诉人或者被投诉人可以请求争议解决机构将多个争议合并为一个争议案件,由同一个专家组处理。是否合并处理,由专家组决定。

第十一条 在专家组就有关争议作出裁决之前,投诉人或者被投诉人认为专家组成员与对方当事人有利害关系,有可能影响案件的公正裁决的,可以向争议解决机构提出要求专家回避的请求,但应当说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证。是否回避,由争议解决机构决定。

第十二条 在域名争议解决程序中,除域名注册服务机构根据争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外,中国互联网络信息中心和域名注册服务机构不以任何身份或者方式参与争议解决程序。

第十三条 专家组根据投诉人和被投诉人提供的证据及争议涉及的事实,对争议进行裁决。

专家组认定投诉成立的,应当裁决注销已经注册的域名,或者裁决将注册域名转移给投诉人。

专家组认定投诉不成立的,应当裁决驳回投诉。

第十四条 在依据本办法提出投诉之前,争议解决程序进行中,或者专家组作出裁决后,投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼,或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。

第十五条 争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的,自裁决公布之日起满10日的,域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的,争议解决机构的裁决暂停执行。

对于暂停执行的争议解决机构的裁决,域名注册服务机构视情况作如下处理:

(一)有证据表明,争议双方已经达成和解的,执行和解协议;

(二)有证据表明,有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的,执行争议解决机构的裁决;

(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判,且已发生法律效力的,执行该裁判。

第十六条 在域名争议解决期间以及裁决公布10日内,域名持有人不得申请转让或者注销处于争议状态的域名,但受让人以书面形式同意接受争议解决裁决约束的除外。

第十七条 争议解决机构建立专门的互联网络网站,通过在线方式接受有关域名争议的投诉,并发布与域名争议有关的资料。但经投诉人或者被投诉人请求,争议解决机构认为发布后有可能损害投诉人或者被投诉人利益的资料和信息,可不予发布。

第十八条 中国互联网络信息中心可以根据互联网络及域名技术的发展,以及中国有关法律、行政法规及政策的变化等情况对本办法加以修改。修改后的办法将通过网站公布,且于公布之日起30日后实施。本办法修改前已经提交到争议解决机构的域名争议不适用新办法。

修改后的办法将自动成为域名持有人与域名注册服务机构之间已经存在的域名注册协议的一部分。域名持有人不同意接受争议解决办法或者其修改后的文本约束的,应当及时通知域名注册服务机构。收到通知后,域名注册机服务构将为其保留30日域名服务;30日后,有关域名将予注销。

第十九条 本办法由中国互联网络信息中心负责解释。

第二十条 本办法自2002年9月30日起施行。原《中文域名争议解决办法(试行)》同时废止。

二00二年九月二十五日
评论我国的预告登记制度

奚正辉


  内容摘要:我国《物权法》首次确立了预告登记制度,预告登记是从大陆法系引进到国内,也是从预售制度演变而来。本文对预告登记的性质及效力进行了探讨,并介绍了预告登记的实务操作。最后解剖预告登记制度存在的不足并提出了相应的建议,还对比研究了预告登记与抵押权、司法查封的冲突等问题。

  关键词:预告登记 单方 双方 预售 抵押权 查封

  2007年3月16日全国人大通过了《物权法》,于2007年10月1日起施行,我国首次在基本法律上确立了预告登记制度,但是物权法对预告登记制度规定的比较简单,而且是援引外国的制度。预告登记在中国具体如何适用,适用中存在的问题也慢慢地暴露出来,需要有相关的立法或司法解释来明确。

  一、 预告登记制度的历史沿革
  (一) 预告登记是舶来品
  预告登记是德国中世纪民法创立的制度,后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受,成为民法中的一项重要的物权制度。具体而言,预告登记是指在本登记前,通过限制登记权利人的处分权,以保全关于物权变动的请求权或顺位的暂时性登记。简言之,预告登记,就是为保全关于物权变动的请求权而将此权利进行的登记。 在我国以往的民事立法中,没有设计预告登记制度,但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及,将其翻译为预先登记、预登记等。
  由于各国实际情况及法律背景的不同,各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。
  《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。《德国民法典》第883条:“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权,或土地上负担的物权请求权,或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权,得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时,也准许为预告登记。在对土地或权利为预告登记后所为的处分,在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效。以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。” 第885条:“预告登记,根据假处分的指令,或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意,而纳入登记。法院发布的假处分指令,无须证实应保全的请求权已受到危害。”第887条:“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时,如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时,可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记,自除权判决宣告时失效。”
  德国民法上的预告登记可因两种方式登记:一是不动产物权人的同意。二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分,与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定,临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险,只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。预告登记的请求权纳入预告登记后,即具有排他效力,可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然,这种效力只是相对无效,即只要处分不妨害请求权的履行,它就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的,随着请求权的移转而移转,随着请求权的消灭而消灭,这亦可谓预告登记具有从属性。此外,预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。
  台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定:“Ⅰ申请保全下列请求权之预告登记,应由请求权人检附登记名义人之同意书为之:⑴关于土地权利转移或使其消灭之请求权。⑵土地权利内容或次序变更之请求权。⑶附条件或期限之请求权。Ⅱ前项预告登记未涂消前,登记名义人就其土地所为之处分,对于登记之请求权有妨碍者无效。Ⅲ预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。” 2001年9月14日修正的台湾地区的“土地登记规则”对预告登记做了详细的规定。
  我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的,但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改,形成了台湾地区今天的预告登记制度。2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。
  预告登记的情形:(1)关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其它权利的移转,而移转包括继受取得与设定取得,故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的,均可以请求预告登记;(2)关于土地权利内容或次序变更的请求权,即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权,以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权;(3)附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限,前述请求权附有条件或期限,也可以请求预告登记。
  预告登记之效力,因预告登记请求权之消灭而消灭,举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等,预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记,预告登记即乏排除之效力,亦形同消灭。

  (二)我国的预告登记制度来源于预售制度
  我国的预告登记来源于预售制度,预售制度最早出现在外销房中,是借鉴香港的房屋销售制度。房屋预售也称商品房预售,楼花买卖,是指房地产开发企业与购房者约定,由购房者交付定金或预付款,而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖,买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。 预售制度主要作用是帮助开发商提前回笼资金,减少资金压力,促进房地产市场的发展与繁荣。
  最早出现预售规定是在上海,当时国务院吹响了住房制度改革的号角,上海于1987年11月29日颁布了《上海市土地使用权有偿转让办法》(已废止),第28条规定:“房屋预售的,必须经市房产局批准”。1993年9月,上海市房产管理局颁布了《关于外销商品房办理预售(注册)登记和预售合同登记的通知》(已废止),第2条规定:“外销商品房预售双方当事人签订的预售合同经公证生效后,买受人应在二十天内向市房地产交易管理所办理预售登记”。
  1994年,中央出台了《城市房地产管理法》与《城市商品房预售管理办法》,其中规定了房屋预售制度及预售合同登记备案制度。
  《上海市房地产登记条例》(2002年10月通过,2004年4月修正,已废止)首次明确了预告登记制度,其中第49条第一款:“房屋尚未建成时,有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房以及按照市人民政府有关规定进行预购商品房的转让;(二)以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;(三)以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让;(四)法律、法规规定的其他情形。”第二款:“应当由当事人双方共同申请的登记,一方当事人未提出登记申请的,另一方当事人可以单方申请预告登记。”第三款:“经预告登记后,当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。”第四款:“本条第一款所列情形的预告登记,自房屋所有权初始登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效;本条第二款规定的预告登记,自登记之日起满两年,当事人未申请土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利登记的,该预告登记失效。”该条例的立法是超前的,所规定的预告制度也是合理的,具有可操作性。由于《物权法》的出台,2008年12月,上海市人大常委重新修正了《上海市房地产登记条例》,并重新颁布。
  大多数学者认为我国之前的商品房预售登记制度就是预告登记制度, 但是有些学者不认同这种观点,理由:第一、预售登记是备案登记,是国家管理不动产交易的方式,不产生预告登记发生保全权利的效果。第二、预售登记为强制登记,预告登记不是不动产交易之必经程序。第三、预售登记是预售人负担的公法义务,法律没有规定买方对出售方的登记请求权,预告登记本身为保全买方请求权而设,买方也不负担必须为预告登记的义务。 但是随着我国《物权法》的制定,建设部于2008年2月发布了《房屋登记办法》,及各地陆续制定了房地产登记办法,已经将预售登记制度归纳到了预告登记制度中,争论也就此划上句号。

  二、预告登记的性质与效力
  (一)预告登记的性质
  预告登记,是指为保全一项请求权而进行的不动产登记,该项请求权所要达到的目的,是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记,而预告登记所登记的,不是不动产物权,而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,也就是说,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗的效力,这样所登记的请求权就得到了保护。 预告登记是基于协议,根据协议的约定履行,办理物权登记,买受方就可以取得物权,在没有办理物权登记前,买受方取得的是债权请求权。根据我国《合同法》的规定,若出售方违约,买受方可以选择继续履行合同,要求出售方办理物权登记,也可以选择解除合同,要求出售方赔偿违约金或损失。但是若出售方将该房屋另外出售给了第三人,并且办理了物权登记,那么原买受方只能选择解除合同并追究出售方的违约赔偿,而不能要求出售方继续履行合同并办理物权登记。《物权法》出台后,买受方可以凭买卖合同办理预告登记,在物权登记前,将这种物权变动的债权请求权先登记在房地产登记簿上,防止出售方将该房屋出售给第三人,同时也警示第三人不要购买该不动产。若第三人购买该房屋并签署来了合同,那么该第三人是不能办理物权登记的,只能依照合同追究出售方的违约责任,从而也保证了原买受方取得物权的权利。
  预告登记是约束出售方、保护买受方的制度。为什么要约束出售方去保护买受方呢?主要还是为了权利义务的平衡。尤其在商品房预售过程中体现地非常明显,开发商销售的房屋还没有建成就开始销售。销售时,开发商通常还有在建工程抵押贷款(也就是销售的房屋还抵押给了银行),相当于是将在建工程分割转让,而且分割转让的在建工程还不完全是开发商的,有银行的贷款在里面。这时买受方与开发商签署《商品房预售合同》,支付了全部房款(通常做法),但是不能办理物权登记,因为房屋还没有竣工,有些项目销售签约到买受方取得房屋的物权要二到三年时间。那么如何来保护买受方的权利呢,就制定了预告登记制度,先办理预告登记,确保买受方在房屋竣工时能够取得物权。买受方在购买期房时往往要申请银行贷款,银行放款通常是要取得抵押登记证明,但是房屋还没有竣工,不可能办理抵押登记,为了让银行放款,就制定了抵押预告登记,银行取得抵押预告登记证明就将买受方的贷款直接支付给开发商,买受方就从银行放款当日就开始支付利息。预告登记制度的创设是为了保护买受方,其实反而是为了开发商的利益,允许开发商在房屋没有竣工前就已经把房屋的销售款全部收齐。就好比是工厂销售产品,产品还没有生产出来,就已经把货款全部收齐了,这恐怕是工厂连做梦都不敢想象的好事。

  (二)预告登记的效力
  债权请求权经预告登记后,可以对抗不动产的所有权人、也可以对抗第三人。我国学者普遍认为预告登记具有如下效力:
  1、保全效力
  保全效力是指预告登记对买受方所期待的物权具有保全作用,保证能够顺利地取得物权。主要是防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分,为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。我国《物权法》第二十条第一款就充分体现除了预告登记的保全效力。
  2、顺位保全效力
  预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利,其效力还体现为能保全该请求权的顺位,即因预告登记而使得该请求权具有排斥后顺位的登记权利的性质。预告登记的本质,就是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位。《德国民法典》第883条第3款有明确的规定,但是我国《物权法》没有类似的规定,也不允许相同请求权都进行预告登记。
  3、预警效力
  因为预告登记具有保全和顺位保全的效力,因此预告登记在本登记前对于第三人有预警的意义,第三人不得无视预告登记的存在。第三人应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性,从而不为妨害预告登记所保全的权利或权利顺位的行为,而且第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。我国《物权法》明确规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”第三人若无视预告登记继续为之,那么其行为是没有物权效力的,也就是不可能取得物权。我国的预告登记制度对第三人的预警作用是非常强的。
  4、破产保护效力
  破产保护效力是指预告登记的义务人(通常是出售方)陷入破产情形,预告登记的权利人可以对抗其他债权人,从而使预告登记所保全的请求权得以实现效力,也因此取得物权。例如,甲将其一栋房屋出卖给乙,约定两年后交付,买受人乙为了担保此项债权请求权而进行了预告登记,如果不久甲就破产了,此时乙虽然并非该不动产的所有权人而只是债权人,但是由于进行了预告登记,所以他有权要求甲的破产管理人将该房屋交付给他,并可以取得物权。此外,在预告登记的义务人死亡时,预告登记的该效力依然存在,继承人不得以继承为由而请求涂消不动产上的预告登记。
  我国《物权法》没有明确规定该效力,需要在今后的立法中进一步明确,并确立预告登记破产保护效力。《继承法》第三十三条:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第44条:“在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。从继承法的角度,因为被继承人的债务由继承人承担,因此预告登记所保全的债权请求权也应该由继承人来履行,继承人以遗产的实际价值为限。若公司破产,根据我国的《企业破产法》(2006年8月27日全国人大常委会通过)第十八条:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人”。那么预告登记的债权是否还能继续履行,《破产法》没有规定,还需要今后立法明确,但是笔者认为预告登记的债权应该保护,预告登记权利人可以选择继续履行取得物权,支付剩余价款给破产企业。若选择解除合同,要求破产企业返还已经支付的价款,就有点难度,因为法律没有赋予其有优先受偿权。

  三、我国现行的预告登记制度介绍与分析
  由于我国的预告登记制度在《物权法》立法时借鉴了众多专家学者的意见,其中王利明教授、梁慧星教授的物权法草案建议稿对现行的《物权法》影响深远。而且预告登记制度是首次纳入我国的基本法律,没有现存的模板可以参考,所以条文的规定主要是借鉴外国的预告登记的条文。由于外国的预告登记制度也各不相同,而且每个国家的不动产制度差别很大,中国在对预告登记制度立法时,也只是进行简单的立法。由于上海地方之前有过预告登记制度,立法时参考了上海的立法建议。既然在中国创设了一种新的登记制度??预告登记,我们必须去研究,用实践来检验,并要不断地完善与修正。目前研究预告登记制度主要的难点是:预售登记与预告登记的融合,新型的预告登记类型,预告登记的操作流程,预告登记的效力,预告登记的失效等问题,最后制定相关预告登记的配套规定及解释。

  (一)预告登记的规定及类型