司法独立制度建设的人文基础探讨

唐 勇

内容摘要：司法独立伴随着司法改革的进行，成为近期探讨热门话题。综观方家的著书立说，皆从制度的角度，即硬件设施的角度来论证，鲜有从人文的角度进行阐述。笔者试图从法官（司法主体）和民众（普通公民）两个角度剖析司法独立制度建设对人文基础的要求。
关键词：司法独立、法官、民众、法律教育、法治


在前现代社会，神治和人治的出现都具有一定的合理性，发挥着不可替代的作用，并为人们所接受。但进入现代社会以来，社会结构、关系及价值观念发生重大转变，作为社会主体的人完成了从血缘身份制到等级身份制到契约身份制的“进化”，致使传统的[1]统治秩序失去了存续的条件和基础。科技的发展使神治失据，历史的教训使人治失信。在一个真正告别“哲学王”的时代，人们开始把目光投向法治这种古已有之的治道上来。
有着深厚人治文化传统的中国，无论政治国家还是初露端倪的市民社会，都开始对法治产生了兴趣，甚至充满期待。在法治的社会里，司法成为一个举足轻重的社会链结，起着社会正义最后防线的作用。司法独立是法治进程的焦点所在，因为“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[2]于是司法独立成为法治的直接标志，“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否。”（伍廷芳）[3]司法独立的意义和三权分立思想，论述者众多，笔者不再具体展开，而运笔于人文基础，进行新的探讨。

一、 法官的职业素养对司法独立的意义
法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicial decision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicial committee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。
参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：
一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8] 这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他?她们公开称自己是水货。” [9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础性障碍。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。
另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。
我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、 民众的法素质司法独立的意义
民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]
“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。
首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。
其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。
我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、 再论法律教育
通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。
笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。
职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12] 职业教育的成果是法律职业主义（judicial professionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。
法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、 简短的结论
司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志，经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。









[1] 所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。
[2] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页
[3] 张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页
[4]引自演讲稿 An American Law Professor in China: Comments on the Future of Rule of Law, by Jeffrey E. Thomas
[5] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页
[6] 陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页
[7] 美国宪法第三条第二项
[8] [美] 波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页
商务部


商务部令2007年第16号 商业特许经营信息披露管理办法

　　《商业特许经营信息披露管理办法》已于2007年4月6日经中华人民共和国商务部第六次部务会讨论通过，现予以公布，自2007年5月1日起施行。


　　　　　　　　部 长：薄熙来

　　　　　　　　二〇〇七年四月三十日



商业特许经营信息披露管理办法


　　第一条 为维护特许人与被特许人双方的合法权益，根据《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定，制定本办法。
　　第二条 在中华人民共和国境内开展商业特许经营活动适用本办法。
　　第三条 本办法所称关联公司，是指特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司。
　　第四条 特许人应当按照《条例》的要求，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露本办法第五条规定的信息，并提供特许经营合同文本。
　　第五条 特许人进行信息披露应当包括以下内容：
　　(一) 特许人及特许经营活动的基本情况。
　　1、特许人名称、通讯地址、联系方式、法定代表人、总经理、注册资本额、经营范围以及现有直营店的数量、地址和联系电话。
　　2、特许人从事商业特许经营活动的概况。
　　3、特许人备案的基本情况。
　　4、如果由特许人的关联公司向被特许人提供产品和服务，应当披露该公司的基本情况。
　　5、特许人或其关联公司在过去五年内破产或申请破产情况。
　　(二) 特许人拥有经营资源的基本情况。
　　1、以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其它经营资源情况。
　　2、如果上述所列经营资源的所有者是特许人的关联公司，披露该关联公司的基本信息，特许人同时应当说明一旦解除与该关联公司的授权合同，如何处理该特许经营系统。
　　3、特许人（或其关联公司）的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源涉及诉讼或仲裁的情况。
　　(三) 特许经营费用的基本情况。
　　1、特许人及代第三方收取费用的种类、金额、标准和支付方式，不能披露的，应当说明原因，收费标准不统一的，应当披露最高和最低标准，并说明原因。
　　2、保证金的收取、返还条件、返还时间和返还方式。
　　3、要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。
　　(四) 向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况。
　　1、被特许人是否必须从特许人（或其关联公司）处购买产品、服务或设备及相关的价格、条件等。
　　2、被特许人是否必须从特许人指定（或批准）的供应商处购买产品、服务或设备。
　　3、被特许人是否可以选择其他供应商，以及供应商应具备的条件。
　　(五) 为被特许人持续提供服务的情况。
　　1、业务培训的具体内容、提供方式和实施计划，包括培训地点、方式和时间长度。
　　2、技术支持的具体内容，说明特许经营操作手册的目录及相关页数。
　　(六) 对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容。
　　1、特许人对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容，被特许人须履行的义务和不履行义务的后果。
　　2、特许人对消费者投诉和赔偿是否承担连带责任，如何承担。
　　(七) 特许经营网点投资预算情况。
　　1、投资预算可以包括下列费用：加盟费；培训费；房地产和装修费用；设备、办公用品、家具等购置费；初始库存；水、电、气费；为取得执照和其他政府批准所需的费用；启动周转资金。
　　2、上述费用的数据来源和估算依据。
　　(八) 中国境内被特许人的有关情况。
　　1、现有和预计被特许人的数量、分布地域、授权范围、有无独家授权区域（如有，应说明预计的具体范围）的情况。
　　2、对被特许人进行经营状况评估情况，特许人披露被特许人实际或预计的平均销售量、成本、毛利、纯利的信息，同时应当说明上述信息的来源、时间长度、涉及的特许经营网点等，如果是估算信息，应当说明估算依据，并明示被特许人实际经营状况与估计可能会有不同。
　　(九) 最近2年的经会计师事务所或审计事务所审计的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要。
　　(十) 特许人最近5年内与特许经营相关的重大诉讼和仲裁情况。
　　1、重大诉讼和仲裁指涉及标的额50万元人民币以上的诉讼和仲裁。
　　2、应当披露此类诉讼的基本情况、诉讼所在地和结果。
　　(十一) 特许人及其法定代表人重大违法经营记录情况，重大违法经营记录。
　　1、被有关行政执法部门处以30万元以上50万元以下罚款的。
　　2、被判处刑事责任的。
　　(十二) 特许经营合同文本。
　　1、特许经营合同样本。
　　2、如果特许人要求被特许人与特许人（或关联公司）签订其它有关特许经营的合同，应当同时提供此类合同样本。
　　第六条 特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传单个被特许人从事特许经营活动收益的内容。
　　第七条 特许人向被特许人披露信息前，有权要求被特许人签署保密协议。
　　第八条 特许人在向被特许人进行信息披露以后，被特许人应当就所获悉的信息内容向特许人出具回执说明（一式两份），由被特许人签字，一份由被特许人留存，另一份由特许人留存。
　　第九条 特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。
　　第十条 特许人违反本办法规定的，被特许人有权向商务主管部门举报，经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
　　第十一条 本办法由中华人民共和国商务部负责解释。
　　第十二条 本办法自2007年5月1日起实施。