题目：用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任的浅析

河南嘉同律师事务所 郑州市金水区经八路17号苹果工社1008室。13653854355

指导老师： 马骊


目 录

1、解除劳动合同法律责任研究的必要性……………………………（3）
2、解除劳动合同的定义………………………………………………（4）
2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现………………………（5）
2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围………………………………………………………………………（7）
3.1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为…………………（9）
3.2、劳动者可以要求继续履行劳动合同……………………………（9）
3.3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同…………………（9）
4、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷及其完善建议…………（9）
5、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议………（11）
6结束语………………………………………………………………（13）
7参考文献……………………………………………………………（13）





用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任浅析

摘要：用人单位违法与劳动者解除合同目前已经成为一种普遍社会现象，为了保护劳动者的合法权益，针对化解人事劳动纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面，有着非常特别、无可替代的重要作用。根据我国建设和谐社会的基本要求，人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。
　　关键词：劳动仲裁；劳动关系；合同解除；责任
“用人单位要认真贯彻国家政策，关心社会，承担必要的社会责任。用人单位家不仅要懂经营、会管理，用人单位的身上还应该流着道德的血液。”这是温总理在考察工作时对用人单位所提出的要求。作为维系民生之本，确保劳动者的合法权益，仲裁员在判断用人单位单方面与劳动者解除劳动关系时，就必须审慎了解用人单位在这一环节出现的法律责任，处理情况要依据法律法规，严格保护劳动者的合法权益。
1、解除劳动合同法律责任研究的必要性
　　管理学大师彼得•德鲁克曾说过：“他们不是雇员，他们是人。”他告诫用人单位的经理人，对待劳动者要诚实和尊重。所有的劳动者都应该得到公平和公正的对待，这对劳动者来讲是必须的，对用人单位的经营管理也是必要的。
　　劳动人事仲裁机构应当树立这样一种观念：仲裁活动的开展，不只是出于维护劳动者权利不受侵害、调停处理用人单位与劳动者之间的劳动纠纷，这只是仲裁机关的机制功能，仲裁活动更应该在案件的调停处理过程中向双方灌输正确的法律导向，以便双方都能够找到今后的行为方向，这便是仲裁机关的意识功能。
　　劳动者被迫被用人单位违法辞退后，无论是否得到合理的补偿，都会寻求有关部门对其在职期间的各项待遇进行申请，特别是劳动者认为在受到不公平对待时，往往会产生过激行为，使得仲裁活动备受压力。
　　劳动纠纷越来越多的原因是劳动者亲身感受到未受到法律的保护。科学研究表明：如果劳动者受到了不公平的对待，他们更容易寻求诉讼途径解决问题，而不愿通过用人单位内部的调解组织化解纠纷，这时候诉求的目的便不会只是简单地获得经济上的补偿，而是要求对其工作能力、工作行为做出认可性判断。劳动仲裁机关的这一判断必将对用人单位现行的管理方式产生较大的触动和深远的影响并引发连锁反应，因为在职员工可能会认为他们同样受到不公平的对待。
而对于用人单位违反法律规定解除劳动合同的行为非常不满，势必会向相关部分申诉，用人单位必须确保正确的理解相关的法律法规，正确的与劳动者处理好各种关系。劳动者希望用人单位奖罚分明，严厉处罚违反规则制度的行为，如果用人单位没有严厉处罚违法行为，行事道德的人常常觉得是自己受到了处罚，这对仲裁机构的判断也是同样适用的。
2、解除劳动合同的定义
劳动合同的解除，指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。
《劳动法》第24条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第25条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第26条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家规定给予劳动者经济补偿 [1] 。现实中，不少用人单位无视法律规定，随意解除劳动合同，严重损害劳动者的合法权益。
2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现
　　?一?随意使用试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定不明，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除和劳动者的劳动合同。
　　?二?随意使用违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违反轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除和劳动者的劳动合同。
《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，根据《劳动合同法》第85条用人单位有下列情形的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定，只适用于由劳动行政部门受理处理的情况，对于违反和解除劳动合同的经济补偿由用人单位一次性发给[2]。
　　所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资，和用人单位违法解除劳动合同的行为无关。
笔者认为，《劳动法》、《劳动合同法》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。这样才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨，才更能体现劳动合同的法律约束力。现实中，很多国家的劳动立法也明确了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；假如雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[3]。为体现《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于实在际损失。《工会法》第52条规定，职工因参加工会活动、工作职员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部分责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或责令给予劳动者二倍的赔偿。
2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前文说过，本文探索的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金和继续履行。
　　（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指债务人的过错违约行为的实际惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金；赔偿性违约金指此种违约金在功能上主要是了弥补一方违约后另一方所遭受的损失[4]。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。《劳动合同法》第22、23条规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。
笔者认为，《劳动合同法》第39条有关用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，固然有其不足之处，但基本上还是明确和公道的，也具有可操纵性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用劳动合同法计算补偿或赔偿。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则；为体现保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失的，应从其规定。
（二）继续履行。是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，经另一方当事人的请求，法律强制其按照合同的约定继续履行合同的义务。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救办法，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救办法或者赔偿损失等违约责任”。
湖北省人大常委会


湖北省实施《中华人民共和国产品质量法》办法


（2002年12月1日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第三叽位嵋橥ü? 2002年12月1日湖北省人民代表大会常务委员会公告第28号公布）



第一条 为了实施《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》），结合本省实际，制定本办法。

第二条 在本省行政区域内从事产品生产、销售和与产品生产、销售相关的活动，必须遵守本办法。

第三条 县级以上质量技术监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。

县级以上人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。

第四条 产品质量监督检查包括监督抽查、专项监督检查、定期监督检查和日常监督检查。

监督抽查是对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品进行的检查。

专项监督检查是根据国家需要和社会要求，对特定产品进行的全省范围的检查。

定期监督检查是按照确定的定期检查计划、产品目录和检验周期进行的检查。

日常监督检查是对日常执法发现的、举报投诉的有质量问题的产品直接实施的检查。

第五条 省人民政府统一领导、组织和协调全省产品质量监督检查工作，省质量技术监督部门具体规划组织产品质量监督检查工作。法律对产品质量的监督检查另有规定的，依照有关法律的规定执行。

第六条 省质量技术监督部门和其他依法开展产品质量监督检查的部门应当加强对产品质量监督检查工作的监督，避免重复检查。对同一生产者、销售者的同一种产品质量，上级部门已按统一规划安排监督检查的，下级部门不得另行组织重复检查。消费者举报投诉有质量问题的产品，一个部门已经实施监督检查的，其他部门不得重复检查。

被检查者对重复进行的产品质量监督检查有权拒绝，并可以向检查者的上一级部门举报，上级部门应当及时予以查处纠正。

第七条 依法进行产品质量检验所需的样品，应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取，由被检查者提供。抽样的方法、数量应当符合国家有关规定。抽样数量没有规定的，不得超过检验的合理需要。

抽取的样品必须当场封样并妥善保管，除合理损耗品和国家另有规定的以外，检验工作结束且无异议后15日内，检查者应当将样品退还被检查者。抽取的样品发生非合理损耗的，被检查者有权要求赔偿。

抽取样品时，必须持质量技术监督抽样单、质量技术监督检验任务书等有效凭证。

第八条 产品质量检验机构必须依法设立，并具备相应的检测条件和能力。非经省以上质量技术监督部门或者其授权的部门考核合格，任何机构都不得承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。

产品质量监督检验机构的检验人员，应当按规定考核合格并取得检验员证书后，方可从事相应的产品质量监督检验工作。

第九条 判定产品质量是否符合要求，应当以强制性标准为依据；没有强制性标准的，以产品或者产品包装上注明采用的标准或者以产品说明、实物样品等方式表明的质量指标为依据；不注明、不提供产品采用的标准以及产品采用的标准、质量指标不合法或者不合理的，其质量判定依据由省质量技术监督部门确定。

第十条 产品质量监督检查的检验结果应当告知被检查者。被检查者对检验结果有异议的，可以自收到检验结果之日起15日内向实施监督检查的质量技术监督部门或者其上级质量技术监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。

第十一条 产品质量监督抽查和日常监督检查，不得向被检查者收取检验费。其他监督检查的检验费用按照国家和省的有关规定执行。

对检验结果有异议的复检费由申请人预付，责任方承担。

第十二条 产品质量监督部门行政执法人员在查处产品质量违法行为时，应当出示行政执法证件，严格按照法定的职责和程序行使职权。

产品质量监督部门对生产、销售、运输、储存、使用国家禁止生产、销售的产品可依法采取查封、扣押等措施。但不得在道路上设卡检查。

产品质量行政执法人员应当保守被检查者的商业、技术等秘密。

第十三条 查封、扣押的物品有下列情形之一的，经决定查封、扣押的行政执法机关主要负责人批准，可以先行处理：

（一）易燃、易爆、有腐蚀性、有放射性必须及时处理的；

（二）易腐烂、变质的；

（三）已经超过保质（保存）期、安全使用期或者失效日期的。

第十四条 被查获的违法产品的生产者、销售者下落不明或者拒不接受处理的，产品质量监督部门应当发布公告，责令其自公告之日起60日内到指定地点接受处理；逾期不到的，可以将所查获的产品连同涉案财物予以没收，并追究违法生产者、销售者或者相关责任者的法律责任。

第十五条 涉嫌产品质量违法的当事人应当接受行政执法机关依法进行的检查和调查，提供有关的物品和资料，不得擅自启封、转移、隐匿、损毁被查封或者扣押的有关证据及物品；其他相关人员应当配合行政执法机关开展监督检查工作。

第十六条 县以上产品质量监督部门及其他行政执法机关应当严格执行国家规定的产品质量免于监督检查制度，做好免检产品的查询、信息发布等服务工作。获得免检资格的产品，在规定免检有效期内，各地区、各部门不得进行任何形式的产品质量监督检查。用户、消费者对免检产品质量提出申诉、举报的，由省质量技术监督部门按照国家规定进行调查处理。

第十七条 对涉及人体健康、人身财产安全和关系国计民生的产品，质量技术监督部门应当通过严格生产许可证、强制性产品认证、强制检验制度和试行开业审查，加强监督管理。

第十八条 除国家和省明确规定外，严禁各地区、各部门、社会团体、新闻单位、企业事业单位及其他组织开展对企业质量信誉、产品质量等级评价，以及带有排序、评比性质的企业和产品质量信息发布活动。

第十九条 在本省范围内从事与质量有关的认证活动，应当接受质量技术监督部门的监督。

未经国家认证认可管理部门或者机构批准认可的机构、人员，一律不得从事质量认证及其相关的活动。

认证机构在认证活动中，不得与认证咨询机构有任何利益关系，不得开展与认证有关的任何咨询业务，不得从事虚假认证、买证、卖证活动。

第二十条 生产、销售产品的质量、标识及包装，应当符合《产品质量法》的规定。

禁止生产、销售下列产品：

（一）可能危及人体健康和人身、财产安全的；

（二）国家明令淘汰并停止销售的；

（三）失效、变质的；

（四）伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、条形编码、企业代码的；

（五）伪造或者冒用认证标志、生产许可证标志和编号、免检标志、采用国际标准标志、质量合格证明、原产地域标志等质量标志的；

（六）伪造或者篡改产品生产日期、安全使用期或者失效日期的；

（七）掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格的；

（八）国家禁止生产、销售的其他产品。

前款规定禁止生产、销售的产品不得在经营性活动或者建设工程中使用。

第二十一条 产品存在不符合所注明采用的产品标准，或者不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况，但不危及人体健康和人身、财产安全仍具有使用价值的，生产者、销售者应当在产品或者其包装的显著位置或者采用其他明示方法标明“处理品”等字样后，方可出厂、销售。不得用处理品生产和组装用于销售的产品。

第二十二条 生产者应当具备相应的检验能力和条件，满足质量检验要求。产品出厂前必须进行检验，质量合格的方可签发质量检验合格证。不得为不合格产品和未经检验的产品签发合格证明。

销售者应当执行进货质量检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。

第二十三条 质量技术监督部门应当对生产者的检验能力和条件进行监督。生产者没有检验能力或者销售者对进货产品不能确定其质量的，应当委托具有相应能力的产品质量检验机构检验。

第二十四条 生产者、销售者不得伪造、篡改检验数据和检验结论及其他产品的质量证明材料。

第二十五条 知道或者应当知道属于国家禁止生产、销售的产品，而以代销、租赁、联营等形式生产、销售该产品或者为生产者、销售者提供标识、标志及附有标识、标志的包装物、铭牌以及传授、提供生产方法、生产技术和资料等便利条件的，承担本办法规定的生产者、销售者的产品质量责任。

持有、储存本办法禁止销售的产品数量超过合理自用数一倍以上、拒不如实提供其来源及有关情况的，按违法销售处理。

第二十六条 用户、消费者有权就产品质量问题向产品的生产者、销售者查询；向产品质量监督部门及有关部门申诉。对消费者的申诉，有关部门应当按照各自的职责依法处理。

第二十七条 产品质量违法行为，《产品质量法》及有关法律法规已作出行政处罚规定的，从其规定。

第二十八条 生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的地方标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出的和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。

第二十九条 生产、销售国家明令禁止生产、销售的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。

第三十条 生产者、销售者伪造、篡改生产日期、安全使用期、失效日期、检验数据、检验结论及其他产品质量证明材料以及伪造、冒用条形编码、企业代码的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，责令停产停业。

第三十一条 建设工程中使用本办法规定禁止生产、销售的产品，能够向查处机关提供产品的生产者或者供货者的，给予警告并没收违法产品；拒不提供生产者、供货者的，处违法产品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，责令停产停业。

第三十二条 生产者不具备检验能力和条件或者对未经检验的产品签发合格证的，责令改正，停止该产品的生产、销售，处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款。

第三十三条 销售者销售的产品存在质量问题，不按规定履行修理、更换、退货等义务或者不向消费者赔偿经济损失的，责令限期改正；拒不改正的，处以销售该产品货值金额等值以上五倍以下的罚款。

第三十四条 违反本办法规定，擅自从事产品质量检验或者从事与产品质量认证有关的经营性活动的，责令改正，处1万元以上3万元以下的罚款，并处没收违法所得。

第三十五条 本办法第二十八条至第三十四条规定的行政处罚由质量技术监督部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。

第三十六条 产品质量监督部门在产品质量监督检查中重复检查、违法索取样品或者收取检验费的，以及对举报投诉的问题不予处理的，由上级产品质量监督部门或者行政监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第三十七条 本办法所规定的产品货值金额，以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按同类产品的市场价格计算。

第三十八条 本办法自2003年1月1日起施行。1995年7月28日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《湖北省产品质量监督管理条例》同时废止。