信托和信托法律关系/朱旭东

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 23:30:38   浏览:9935   来源:法律资料网
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信托和信托法律关系

自2001年10月1日《中华人民共和国信托法》施行以来,信托活动日益频繁,信托在房地产开发、融资租赁、基础设施建设、证券投资等领域发挥越来越重要的作用。可是,笔者在从事信托法律服务过程中,往往发现信托公司的从业人员、律师、法官对信托和信托法律关系的概念存在不同层次的理解,有些理解的立场甚至是完全相悖的,这种情况的出现固然与目前我国民法体系中对信托的定位、信托立法本身对信托关系法律适用规则的缺失有着直接的关系。但作为信托从业人员和法律工作者的天生使命决定了必须立足现行的法律环境、对信托关系的法律适用作出现实意义的判断。
本文中,笔者主要基于对我国信托立法本意的理解,结合我国民法体系和合同法规则,对信托和信托法律关系的内涵及法律适用提出个人的见解,希望籍此与广大同行对信托活动的实践性价值进行讨论。
一、信托和信托法律关系的释义
(一)信托是一种独立的财产管理制度。
《中华人民共和国信托法》第二条明文规定:本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。
根据我国信托立法的本意,信托被界定为是一种财产管理制度。全国人大法制工作委员会《中华人民共和国信托法释义》第二部分总则中有如下表述:“理解信托的定义,可以从以下几个方面把握其基本的特征: 一、信托是一种由他人进行财产管理、运用或处分的财产管理制度。 ” 。
信托所体现的财产管理方式具体表现为:委托人将其财产交由受托人管理、受托人与受益人完成对财产权内容的分配,即委托人享有财产权当中的占有、使用和处分权;受益人享有财产权当中的受益权。《中华人民共和国信托法释义》第一部分绪论对此所作的表述为:“在信托关系中所考虑的是委托人所委托的是财产权,这是一种既包括有形财产又包括无形财产的权利,或者说是具有一定物质内容和直接体现一定经济利益的权利。财产权的内容为:一是对财产的实际使用权;二是获取财产收益的受益权;三是实施对财产管理的权力;四是对财产的处分的权力。这四种权利各有具体的、丰富的内容,可以形成不同的范围和不同的层次。这四种权利是可以分离的,分别行使或者分别加以组合。在信托关系中委托人所委托的是财产权,至于在其所包含四种权利中,委托的具体内容,委托的范围大小,委托的层次深浅,行使权利的方式,所授的权力和所受的限制,伸缩性很大,可作出多种选择,而这种灵活性,这种选择权,都由委托人来运用。这也就是被称为委托人的财产所有人,有权依照法定的规则,自主地决定其财产运用信托的具体内容、具体方式。这种信托关系中的委托,是可以体现信托特点的,反映了信托的本质属性。 ”可见, 信托的本质属性是对财产权的分割处分和管理。
(二)信托法律关系是一种特殊的民事财产法律关系
根据《中华人民共和国信托法》的规定,信托的当事人有委托人、受托人、受益人三方面组成。
根据《中华人民共和国信托法》的规定,信托的客体是财产所有权或者财产所有权权利。
根据对信托的释义,信托的本质即是财产管理制度。
因此,信托法律关系就是以信托财产为中心,由委托人、受托人、受益人三方面组成的信托财产管理法律关系。《中华人民共和国信托法释义》第一部分绪论的表述为:“信托关系是一种以信托财产为中心的法律关系。”、“信托关系就是以信托财产为中心,由委托人、受托人、受益人三方面组成的法律关系。”
二、信托在民法体系中的定位和法律适用
(一)信托所体现的财产管理制度属于我国民法体系确立的财产所有权制度,非以设定债权债务为目的的债和合同制度。
从《中华人民共和国民法通则》确立的立法体系内容可以看出,我国民法体系分别由民事主体制度、财产所有权制度、债和合同制度、知识产权制度、财产继承制度、民事责任制度、民法的其他制度如民事法律行为、代理、时效等主要法律制度组成。 [注1]
而信托所体现的财产管理制度即是财产所有权制度的一种具体表现形式,因此,信托法律关系的内容隶属于民法体系框架下所有权法律规范的范畴。
可见,信托是基于民事权利中的所有权理论产生的一种财产管理制度,而非基于民事权利中的债权理论产生的合同制度。信托法律关系直接体现的是财产管理法律关系,非债权债务合同法律关系。
(二)信托法律关系设立适用信托法调整,不适用合同法调整。
信托法是民法体系中所有权法律规范的特殊法,根据法律适用的基本原则,对同一法律关系,普通法和同位阶的其他特别法都有规定的,应当优先适用其他特别法律的规定;同一法律规范中的特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。[注2]
一方面,信托法对信托财产关系的设立、信托当事人权利义务的保护已经具有完善、全面的规范,而该等规范的内容与民法通则、合同法的规范具有显著的不同。
  另一方面,信托法律关系是通过书面设立产生的。信托法规定设立信托法律关系必须采取信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件。信托法律关系虽然可以通过合同形式设立,但信托法律关系本身属于特殊的民事法律关系,与《中华人民共和国合同法》确立的合同法律关系不同,对此,全国人大法制工作委员会《中华人民共和国信托法释义》第二部分总则作的区分是:“信托合同与一般的合同相比,还有其特殊的情形,这主要是:一般的合同,要求当事人之间应当支付对价,即合同都是有偿的。而信托合同是委托人单方面交付信托财产,并不要求受托人支付对价。在未作约定的情况下,受托人履行对信托财产的管理义务,属于单务的和无偿的。这些都是信托合同与一般合同的区别。” 同时,根据信托法律关系设立的特征:信托一旦设立,委托人除非在信托条款中明确保留了变更、终止或撤消的权利外,这也是信托和合同的主要区别,即:合同可以撤销或变更,而信托一经设立,就不能撤销甚至变更,委托人不能与受托人协商变更受益人的受益权。[注3]为此,信托理论界有一种形象的说法:委托人于信托设立后不得再介入信托的运作,成为信托的陌生人。
信托法律关系涉及的财产管理制度属于我国民法通则规定的所有权(物权)民事权利内容,该等内容不受合同法的调整。虽然我国民法通则中并未规定债权合同和物权合同的分类,但立法和司法领域倾向于认定我国合同法所指的合同仅限于当事人以设立、变更、终止民事权利义务关系的债权合同,而不认为合同法下的合同包括物权合同 。[注4]

因此,信托法律关系虽然可以因合同形式设立,但其法律关系的内容不能适用合同法规则进行调整,信托法律关系应适用信托法的调整。

(三)违反信托义务承担的民事责任方式。
根据当事人违反义务的性质,民事责任可以分为违反合同的民事责任和侵权的民事责任。违反合同的民事责任是指公民、法人不履行合同应承担的民事责任,又称合同责任。侵权的民事责任是指公民、法人侵害社会公共财产、侵害他人财产、人身权,应当承担的民事责任。合同责任保护的是合同当事人以合同所设定的权利,即债权;侵权责任保护的是当事人在债的关系外享有的合法权益,主要是物权和人身权等绝对权。承担违反合同的民事责任和侵权责任的民事责任的方式不同,例如,违反合同的,不能以消除影响、排除妨碍等方式承担民事责任;对于侵权行为,不能适用支付违约金的责任承担方式。[注5]
信托法第二十条至第二十三条对违反信托义务的民事责任承担方式主要是:排除妨碍、恢复信托财产的原状、要求赔偿等,因此,信托法规定的民事责任承担方式也符合侵权责任保护的法律内容。


笔者倾向的观点是:信托所反映的财产关系内容体现的是我国民法体系中所有权法律规范下的财产管理制度,信托法律关系是特殊的民事财产法律关系,信托的设立、违反信托义务的实体法司法救助适用信托法调整。
(朱旭东,北京市中伦金通律师事务所上海分所)

[注1]:见王利明、郭明瑞、吴汉东撰写的《民法新论》
[注2]:见王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》
[注3]:见李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》
[注4]:见李国光副院长任主编的、最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》
[注5]:见王利明、郭明瑞、吴汉东撰写的《民法新论》


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四川省人民政府办公厅关于采取过硬措施坚决遏制重特大安全事故的紧急通知

四川省人民政府办公厅


四川省人民政府办公厅关于采取过硬措施坚决遏制重特大安全事故的紧急通知



            川府办发电[2004]8号

各市(州)、县(市、区)人民政府,省级各部门:
  今年1月以来,全省安全生产形势严峻,重特大道路交通事故接连发生。截至目前,全省已发生了9起重特大交通事故,死亡64人,死亡人数同比上升120.7%,其中特大事故3起,死亡38人,97人受伤,给国家和人民生命财产造成了重大损失,影响恶劣。从这3起特大事故来看,都是因驾驶员超速、超载和疲劳驾驶所致,充分暴露了我省安全生产工作存在的突出问题:一是运输企业业主认识不到位、安全责任不落实,一些规章制度、安全生产措施以及对客运驾驶员的管理流于形式。二是源头管理薄弱,路面监控不力。三是部分路段安全隐患没有得到有效治理。四是业主和驾驶员安全意识淡薄,重效益,轻安全,违章违规现象严重。归根结底,问题主要出在驾驶员违章驾驶、道路安全隐患突出、基层及业主安全制度不落实等方面,这说明“重基层、打基础、强监管”的安全生产工作落实不力,还存在薄弱环节和漏洞。
  2004年春节刚过,第2次春运高峰已经到来,又值煤炭复产高峰,加之元宵、清明将至,是煤矿事故、火灾事故的高发期,全省安全生产形势依然严峻,压力很大。各地、各部门要按照全国安全生产工作会议和全国预防道路交通事故电视电话会议的部署,认真贯彻落实省委书记张学忠、省长张中伟近期关于安全生产工作的指示精神,克服松懈麻痹思想,采取过硬措施,坚决遏制重特大事故的发生。现就有关事项紧急通知如下。
  一、狠抓源头管理
  (一) 加大力度,整顿客运车辆驾驶员队伍。
  1.对驾驶员进行严格的资格审查,不符合要求的驾驶员注销从业资格证。公安、交通部门要严格执行法律法规和政策,按照各自职责,严把驾驶员培训关、考试关和发证关。要从驾驶员培训、考试、发证等环节进行责任倒查,对有违规行为的教练员、考试员和发证人员视情节轻重给予纪律处分直至追究法律责任。
  2.立即对驾驶员培训单位、考试和发证机关进行整顿,对只收费不培训、不考试就发驾驶证、买卖驾驶证等违法行为从严查处。
  3.依照有关法律、法规对发生重大交通事故的驾驶员给予吊扣、注销驾驶证直至追究刑事责任。对违章记满12分的驾驶员一律重新考试。
  4.公安交警对查获的严重超载、超速等屡次违章的驾驶员要抄告道路交通运输管理机构,由道路运输管理机构收回驾驶员从业资格证和线路牌。对超速一次的驾驶员实行警告,超速两次的下岗学习。
  5.严禁驾乘人员从事打麻将等影响休息的娱乐活动,严禁酒后驾车,对由此导致事故发生的要给予重处。
  6.强化客运驾驶员安全意识,实行班前教育制和惩戒制,提醒驾驶员注意安全。大中城市公交客运、出租车管理部门要教育驾驶员牢固树立“安全生产人命关天”意识,杜绝开“霸王车”和争抢客源、强行拉客等行为伤及无辜群众的事件再度发生。立即通报今年1月发生的3起特大事故,进行1次安全警示教育,使每一个驾驶员吸取血的教训。
  (二)加强运输行业安全管理工作。
  1.运管部门对客运企业要严格资质审查,对不符合要求的企业要注销道路运输经营许可证。对从事营运的车辆技术状况进行全面检查,达不到技术要求的车辆一律暂扣道路运输证。
  2.高速公路客运直达班车(含过境高速公路客运班车)、旅游车、跨省超长客运车辆达不到一级车标准的,非高速公路客运车辆达不到二级车标准的,立即停运并由道路运输管理机构收回该班线经营权。
  3.对有固定班线因客流量大,确需加班的,运管机构必须严格审查安全措施后方可签发加班牌。对把关不严造成事故的,坚持“谁签发,谁负责”的原则,对签发人追究责任。
  4.严格控制包车。对地点不详、人数不清、道路状况不明的一律不准包车。对无包车预约书的,不得签发包车牌。包车牌实施趟次签发并实行签发责任追究制。
  5.核发加班和包车线路牌(跨省除外),企业必须持有经批准的、合法的班车和旅游线路牌。无线路牌先购车的,不得核发道路运输证,不得核发加班、包车线路牌。
  6.跨省、跨市(州)包车牌必须由市级运政机构审查和签发,定期报省交通厅运管局备案。
  7.即日起,跨省、跨市(州)客运班线和旅游车辆新增和更新车辆一律不得实行单车个人控股经营。2004年6月30日前完成高速公路直达客运挂靠车清理工作并实行公司化经营。
  8.今年内,运管部门要督促高速公路客运车辆及从事跨省、跨区运距在200公里、核载35人以上的客运车辆、旅游客运车辆、危险品运输车辆安装GPS(全球卫星定位系统)适时监控系统并建立管理和监督系统。
  (三)加强运输企业及场站安全管理工作。
  1.运输企业要实行管理人员分组、分片安全责任承包制度,管理人员必须包线、包车、包驾驶员并签订承包责任书。
  2.运输企业要合理调配运力,绝不允许驾驶员疲劳驾驶。1次连续驾驶不得超过3小时,24小时之内累计驾驶不得超过8小时,日行程400公里以上(高速公路600公里以上)的车辆,必须配备2名以上驾驶员。夜间晚22点至早晨6点,客运班车不得在三级以下(含三级)山区公路上运行。
  3.严格执行“五不出站”趟次签单制,实行“谁值班、谁签单、谁负责”,车站领导要坚持带班。杜绝易燃易爆等危险品进站上车,对出站车辆进行安全提示。
  4.从今年起,对全省一级运输企业(2个)、二级运输企业(37个)的业主分期进行安全教育和培训,进一步提高认识,真正把安全生产制度、措施和责任落实到企业业主身上。
  二、切实加强路面监控
  (一)公安交警要全警上路执勤,实行分片分段、定点定人的责任制。
  1.全省道路交通安全执勤点要继续坚持领导带班制度,对过往客车实施24小时不间断安全检查。在国道、省道主干线及近期发生重特大交通事故的路段要组织公路联勤,合理安排勤务,保证24小时有警力执勤。即日起,各地所有警车、主要警力要摆在路面上。重点地区和省界、市界要派民警驻点执勤。
  2.高速公路要继续抓紧抓好“四个严禁”专项整治工作,成渝、成南、成雅、成绵等高速公路流量大的出入口和其他主要收费站口必须保持有24小时执勤的警力。对进入高速公路的所有客车要登车进行安全检查,绝不允许超载车辆驶入高速公路。
  3.除甘孜和凉山州的部分县外,其余各县(市、区)每天至少要设置1个流动或固定点,监测车速,有条件的不得少于3个。
  4.县以上客运车站要派驻交警实行24小时驻勤,对始发客车特别是跨省区的超长线客车要逐一登车检查,对不符合规定的车辆不予放行。
  (二)加强农用车辆的安全管理。各地要结合本地农村道路交通安全和客流情况加强对农村区乡道路的监控,采用“人盯人、人盯车、人盯路”的方式,严禁短途客车违章超载和农用车、货车、拖拉机违章载人。
  (三)加强事故多发路段、危险路段的监控。要加强对事故多发路段、危险路段的全天候监控,落实专人盯防。特别是临水、临崖路段及急弯、陡坡处要设立临时安全提示标志,摆放警车,设置固定岗。三级以下山区公路主要出入口要设置固定岗,加强夜间执勤,严禁夜间客运车辆通行。
  三、整治道路隐患,确保安全畅通
  (一)加大道路隐患整治力度。
  1.各级政府要认真排查危险路段,制订整治规划,加大投入,重点治理国、省道的急弯、陡坡、视距不良等行车危险路段。要立即对本地区国、省干线和重要旅游线路组织一次重点检查,对影响公路安全畅通问题要认真研究,分别制订保安全、保畅通的措施并落实到部门和人头。
  2.对1次死亡3人以上的危险路段要立即进行整治,整治方案要组织人员进行安全论证并形成制度;整治后要组织有关部门进行验收,不合格的要重新进行整治。整治期间要设置警示牌,进行安全防护处置,确保不在此处发生同类事故。
  3.对新建、改建、扩建道路工程尤其是三州通县油路要加强安全论证,安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。安全设施要纳入工程建设项目概算和竣工验收范围。从今年起,新建、改建、扩建道路工程实行安全生产责任倒查追究制。
  (二)确保道路安全畅通。
  1.抓紧抓好公路养护管理,养护施工要避开车流高峰期,加强养护施工现场的管理,规范堆放养护材料,不得影响行车安全。对影响交通大的公路养护作业,事前要与当地公安交警部门取得联系,共同做好保畅通工作。
  2.按管辖路线和职责做好公路保通应急方案,一旦发生自然灾害受阻,做到快速反应,抢险保通。
  3.加强公路巡查,加大公路路面控制力度,及时清理影响行车安全的阻碍物。危桥险路没有安全措施保障的要设立警示标志,安排人员现场维持秩序;三州的危桥险路一时不能完善警示标志的,必须设置临时警示标志。
  四、严查重处违章行为
  各地要按照《安全生产法》及有关法律、法规的规定,加强对重特大事故的查处工作,严肃追究有关责任人的行政和法律责任。
  1.凡发生一次死亡10人以上的特大责任事故,业主要停职检查并处以10万元以上罚款,对责任单位处以20万元罚款。同时注销肇事车辆线路牌,企业1年内不得新增运力,不得参加新班线的招投标,不得从事包车和加班车营运并对该企业或其控股子公司分期进行5天的停业整顿。
  2.凡1年内发生2次以上死亡10人以上的特大责任事故的企业,2年内不得新增运力和参加新班线的招投标,不得从事包车和加班车营运并对该企业(含各分公司和其控股子公司)分期进行5天的停业整顿。
  3.未经批准接纳车辆进站载客的,对车站处以每车次1000元的罚款;因“五不出站”把关不严造成重特大事故的,对车站站长、有关责任人给予行政处分,降低车站站级并对车站站长处以罚款。
  4.对违章超载客车,每超载1人对驾驶员处以50元罚款。超载达20%以上的,对驾驶员追究法律责任。
  5.凡发生重特大事故,要从驾驶员培训、考核、发证及车辆检测等环节进行责任倒查,视情节轻重给予纪律处分,直至追究法律责任。
  6.行政监察部门和安全生产监督管理部门要抓紧对近期发生的重特大安全事故进行严肃查处,对有关责任单位、责任人的处理结果要在新闻媒体予以曝光。
  五、开展以暗访为主的督查
  各地、各有关部门要立即组织道路交通安全专业督查组深入重点地区、重点路段、重点单位开展以暗访为主的督查活动,对有关安全工作制度、措施的落实情况进行检查,对检查情况要汇总备案,发现问题要以书面形式及时告知,督促整改。近期,省政府将组织10个督查组对各地落实情况进行督查。
  六、严格煤矿复工安全管理
  春节后,煤矿复工前,要由矿长、技术负责人、瓦斯检查员对矿井井下进行全面检查,从遏制重特大事故出发,对查出的隐患要制订措施进行整改。确认井下巷道畅通、通风系统完好后方可组织生产。安全评价B级以上矿井可以自行组织复工检查,其他矿井由各县逐矿验收合格后方可恢复生产。四川煤监局要立即开展煤矿复工前的安全检查工作,确保煤矿安全生产。
  铁路、民航、水运也要严格按照省政府的部署,坚持安全第一,严字当头,警钟长鸣,做好当前的安全生产工作,确保运输安全。


               四川省人民政府办公厅
           二○○四年二月二日


新中国犯罪构成理论的发展和展望

欧锦雄


  内容摘要:新中国成立之后,我国犯罪构成理论历经了“引进和传播”、“实践和巩固”以及“发展和困顿”三个发展阶段。目前,我国的主流犯罪构成理论是以苏俄犯罪构成理论为蓝本并经过我国吸收、消化和发展后而形成的犯罪构成理论(常称“传统犯罪构成理论”),同时,一些刑法学者也提出了多种新的犯罪构成理论主张。在未来的犯罪构成理论研究中,我国应对中外各种犯罪构成理论进行全面而深入的研究,以促进中国刑法学的进一步发展。为了保证中国刑事司法实践具有基本统一的法言法语和相对统一的定罪判断标准,传统犯罪构成理论理应继续成为我国未来的主流犯罪构成理论。
关键词:新中国、犯罪构成理论、主流、传统、苏俄、德日、发展、展望

  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,它是指导我国刑法立法和刑事司法的重要理论,是关系到人权保障和社会保护的重大理论。新中国成立之前,旧中国广泛适用的犯罪构成理论是德日犯罪成立理论,但是,自新中国废除了旧法统的“六法全书”(其中包括刑法)之后,德日犯罪成立理论随之被废弃。后来,新中国开始引进苏俄犯罪构成理论。当前,我国的主流犯罪构成理论是在对苏俄犯罪构成理论进行适度改造后而形成的犯罪构成理论。近年来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象,有的学者提出应以德日犯罪成立理论取代传统的犯罪构成理论,有的提出应引进英美法系犯罪构成理论替换传统犯罪构成理论,不少学者提出了新的犯罪构成学说,为传统犯罪构成理论辩护者也甚众。犯罪构成理论研究的繁荣促进了刑法科学的发展,但是,也引发了司法实务者的迷惘。为了更好地促进中国犯罪构成理论的健康发展,我们有必要回顾新中国犯罪构成理论的发展历程,对其进行反思,并畅想中国犯罪构成理论的未来发展。
  一、新中国犯罪构成理论的发展历程
自我国推翻旧法统以来,德日犯罪成立理论逐渐销声匿迹,新中国刑法学转而引进了新的犯罪构成理论,即苏俄犯罪构成理论。从新中国成立至今,我国犯罪构成理论历经了三个发展阶段:1、引进和传播阶段,即新中国成立至1979年刑法典制定前。2、实践和巩固阶段,即1979年刑法典制定至1993年何秉松教授的犯罪构成系统论纳入法学本科教材阶段。3、发展和困顿阶段,即1993年至今。
  (一)新中国犯罪构成理论的引进和传播
  1949年3月31日董必武同志签署的“废除国民党六法全书及其一切法律”的训令发布,明确提出各级人民政府的司法审判不得再援引其条文,由此宣告国民党统治下的中华民国法统在中国大陆的终结。随着旧法统的终结,依附其身上的旧法学,包括刑法学也完全终止①。旧刑法学中的德日犯罪成立理论自然也终止使用。为了填补刑法理论的真空,在新中国成立后,我国开始引进当时的苏俄刑法理论,于是,一批苏联的刑法专家来到中国担任政法部门的顾问,到大学讲学,为中国培养青年教师,重要的苏联论著陆续被译成中文出版②。
  当时翻译出版的苏联刑法论著主要有:孟沙金任总编辑、苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏维埃刑法总论》、契希克瓦节主编、苏联司法部全苏法学研究所集体编著的《苏维埃刑法总则》、苏联司法部法学研究所编《苏维埃刑法总则》,盖尔采宗编《苏联和苏俄刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法论文选择》(第一、二、三辑)、特拉伊宁著《犯罪构成的一般学说》等③。自此,新中国正式播下了苏俄犯罪构成理论的种子,在苏俄刑法理论的影响下,1956年中国人民大学刑法教研室和北京政法学院刑法刑诉法教研室编印了《中华人民共和国刑法教学大纲》,1957年2月中国人民大学法律系刑法教研室编印了《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》,1957年4月东北人民大学出版了《中华人民共和国刑法》(张中庸编),1957年9月中央政法干部学校刑法教研室编著和出版了《中华人民共和国刑法讲义》,1957年10月西南政法学院刑法教研室编印了《中华人民共和国总则讲义(初稿)》。这些教材里的犯罪构成理论几乎是苏俄犯罪构成理论的翻版④。这表明苏俄犯罪构成理论已被我国刑法学消化吸收,并在新中国正式生根、发芽。
  苏俄犯罪构成理论认为,每一犯罪构成系由以下四个基本因素形成起来的:(1)犯罪的客体;(2)犯罪的客观因素;(3)犯罪的主体;(4)犯罪的主观因素。这四个犯罪构成的要件缺一种,犯罪构成即不能成立犯罪⑤。在这一犯罪构成理论的影响下,新中国犯罪构成理论逐渐形成和发展。
  1957年整风反右之后,犯罪构成理论受到了尖锐的批判和全面否定,直到1978年十届三中全会以前,整个刑法界无人再谈犯罪构成理论,这整整沉寂了二十多年⑥。但是,新中国成立初期引进并传播的苏俄犯罪构成理论已在中国大陆播种、生根,为我国1979年刑法典的制定和实施提供了知识储备。
  在这一时期里,苏俄犯罪构成理论仅为极少数刑法学界人士所掌握,在刑法学界有一定影响。新中国刑法起草准备工作始于1950年,由前中央人民政府法制委员进行,从1950年到1954年9月写出了两个稿子:《中华人民共和国刑法大纲草案》(共157条)和《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》(共76条)。1954年冬全国人大常委会办公厅法律室又负责刑法起草工作,至1963年10月已写出33稿⑦。由于种种原因,我国刑法典在这一阶段一直未能产生。但是,由于参与立法的不少人员受过苏俄犯罪构成理论影响,因此,在制定33稿刑法草稿过程中,苏俄犯罪构成理论在立法者的脑海里应或多或少地产生着影响。因为我国刑法典在这一阶段并未产生,因此,可以说,在这一时期,苏俄犯罪构成理论对我国刑事立法并未产生重大的实质影响。从现在掌握的资料看,苏俄犯罪构成理论对那一时期的刑事司法也未产生过实质影响。
  (二)新中国犯罪构成理论的实践和巩固
  五届人大一次会议之后,谈民主、谈法制的空气逐渐浓厚起来了。邓小平同志在1978年10月作了一次关于民主和法制建设的谈话后,中央政法小组召开了法制建设问题座谈会。从10月下旬开始,组成刑法草案的修订班子,对刑法草案第33稿进行修订工作,先后搞出两个稿子,在十届三中全会的精神的指导和强有力的推动下,1979年2月下旬,全国人大常委法制委员会宣告成立,在彭真同志主持下,从3月中旬开始对立法工作抓得很紧。刑法草稿是以第33稿为基础,根据新的经验和情况、问题,征求了中央有关部门的意见,做了较大的修改。先后搞了三个稿子。之后,经作了一些修改补充后,于1979年7月10日在全国人民代表大会审议中获得一致通过⑧。
  新中国第一部刑法典(即1979年刑法典)的制定是以1963年10月写出的刑法草案第33稿为基础修订的,而在制定这33稿的立法起草者以及于1979年参与制定我国第一部刑法典的立法起草者中,不少人是深受苏俄犯罪构成理论影响的,因此,可以认为,苏俄犯罪构成理论对我国1979年刑法典制定起到了相当的作用。
  1979年刑法典颁布后,为了培养刑法理论和实务人才和指导刑法的适用,我国参考了苏俄刑法教材并开始编写自己的刑法学教材。这些教材里的犯罪构成理论是以我国1979年刑法典的规定为素材,对来自苏联的犯罪构成理论加以补充修改而形成的。其中,最有代表性、影响最大的是1982年5月法律出版社出版的司法部统编教材《刑法学》,该书是我国第一部统编刑法学教材,由高铭暄教授任主编、马克昌教授和高格教授任副主编,先后印刷23次,印数达100多万册。这本书所论述的犯罪构成理论是以苏俄犯罪构成理论为蓝本建立起来的,这一犯罪构成理论长期在整个刑法学界占据统治地位,成为中国犯罪构成理论的通说,被称为中国传统的犯罪构成理论⑨。这一犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件所组成。这一教科书建立的刑法学体系(包括犯罪构成理论体系)为后来各种刑法论著和教科书所接受,成为各种同类著作的母本⑩。虽然从20世纪80年代中期开始陆续有刑法学者对传统犯罪构成理论提出批评,但是,直至1993年何秉松教授主编的、由中国法制出版社出版的《刑法教科书》发行前,传统的犯罪构成理论在我国一直居于绝对的占导地位。这一犯罪构成理论在广大司法实务者的脑海中形成了深刻的烙印,在我国刑事司法实践中得到了广泛采用,为我国的刑事法治建设做出了巨大的贡献。
  (三)新中国犯罪构成理论的发展和困顿
  自从1979年刑法典颁布实施以后,我国刑法学研究逐渐走向繁荣,从20世纪80年代中后期开始,有的刑法学者开始对传统犯罪构成理论的科学性提出质疑。随着刑法学研究的不断深入,随着大量外国刑法学的著作和论文的翻译和出版,以及大量在外国留学的刑法学者学成归来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放的可喜现象。批判传统犯罪构成理论的主张越来越多,主要代表性观点有:(1)不要犯罪客体的“三要件说”○11。(2)不要犯罪主体的“三要件说” ○12。(3)犯罪构成仅包括客观要件和主观要件的“二要件说” ○13。(4)动态的“犯罪构成系统论” ○14。(5)德日犯罪成立理论取代说○15。(6)英美法系国家双层次犯罪构成理论完善说○16。面对猛烈的批判声浪,许多学者竭力为传统犯罪构成理论辩护○17。
  中国犯罪构成理论研究的繁荣促进了中国刑法学的发展。但是,自1993年7月何秉松教授将其创制的犯罪构成系统论写进其主编的《刑法教科书》并广为传播后,中国传统犯罪构成理论受到了很大的冲击。这一教材的出版标志着传统犯罪构成理论的绝对主导地位受到了挑战。2003年法律出版社出版了张明楷教授著的《刑法学》教材,该教材采用的犯罪构成理论是由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件组成的“三要件说”,同时,其内容充满了德日刑法学的理论内容。2003年复旦大学出版社出版了陈兴良教授主编的《刑法学》教材,这一教材完全用德日大陆法系犯罪论体系来编写。有的司法考试培训机构也完全采用德日大陆法系犯罪论体系来编写刑法学教材。这些刑法学教材在国内也产生了很大的影响。这几本刑法学教材主要适用于广大的法律专业本科生,而深受这些犯罪构成理论影响的法科学生许多已成为了法律实务工作者。
  从1993年7月至今,中国犯罪构成理论研究得到了快速发展,出现了多种多样的犯罪构成理论,随着何秉松教授的犯罪构成系统论编入《刑法教科书》以及张明楷教授著《刑法学》、陈兴良教授主编《刑法学》的出版并广泛传播,传统犯罪构成理论受到了很大的冲击,但是,直至现在,传统犯罪构成理论在刑法学界依旧是主流的刑法理论,在司法实践中依然占绝对的主导地位。
  中国犯罪构成理论研究成果已呈膨胀发展之趋势,这五花八门的研究成果是否均可随意编入用于中国法学本科教育的刑法学教材之中?在中国刑事司法实务中可否任意采用一种犯罪构成理论运用到公诉、辩护和审判业务中?中国犯罪构成理论的空前发展与其研究成果应如何转化为法律实务之用的问题,引起了人们的困顿。
  二、新中国犯罪构成理论发展的评价
  新中国犯罪构成理论的引进和发展,促进了中国刑法学的发展,为新中国刑法立法和刑事司法作出了贡献,但是,其发展过程中也存在一些值得深思的问题。
  (一)新中国犯罪构成理论发展对中国刑法学科建设的贡献
  新中国刑法理论的引进和发展与我国政权的更迭及刑事法制建设具有密切关系。新中国在推翻旧政权后即宣布废除旧法统,旧中国刑法被废除后,指导其刑法立法和司法的德日犯罪成立理论随之被废弃。新中国需要民主法制建设,需要刑法立法和刑事司法,同时,也需要刑法理论的指导,因此,新中国成立后引进新的犯罪构成理论也就成为了历史的必然。由于当时世界形成了两大对立阵营,而中国与苏联具有亲如兄弟的紧密关系,因此,新中国成立之初即引进了苏俄犯罪构成理论也就成为顺理成章之事。苏俄犯罪构成理论和德国的犯罪成立理论都是以费费尔巴哈的Tatbestand(即构成要件)理论为基础发展起来的,但是,却形成两种完全不同的理论体系。苏俄犯罪构成理论是在俄国资本主义和苏联社会主义两个发展时期的优秀刑法学者渐进和接续研究而形成的理论成果○18。这一研究成果具有高度的科学性。因此,我国在20世纪50代初引进和传播苏俄犯罪构成理论,既是历史的必然,也是合理的选择。我国1979年刑法典颁布后,人们对早已引进的苏俄犯罪构成理论进行了深入的研究,经过消化和吸收,已形成适合我国刑法立法和刑事司法需要的犯罪构成理论,成为了传统的犯罪构成理论。这一犯罪构成理论虽然以苏俄犯罪构成理论为基本框架,但是,在我国刑法学者的努力下其许多内容已赋予新的内容,其许多表述与苏俄犯罪构成理论已有不同。
  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,近60年来,中国传统犯罪构成理论已得到了长足的发展,在传统犯罪构成理论的指导下刑法学的其他相关理论也得到较快发展,从而为中国刑法学科的发展作出了重大贡献。目前,中国刑法学科已经成为一门较为完善的法律学科。
  近些年来,德日大陆法系犯罪成立理论、英美法系双层犯罪构成理论,以及其他国家的犯罪构成理论在我国得到了广泛传播,我国许多刑法学者经过孜孜不倦的努力也提出了各自独特的犯罪构成理论。我国犯罪构成理论研究呈现出非常繁荣的景象。这些研究成果对于我国犯罪构成理论的发展具有重大的意义。
  (二)新中国犯罪构成理论的发展对我国刑法立法和刑事司法的影响
  20世纪50年代初至1979年刑法制定前,苏俄犯罪构成理论仅为我国极少部分的刑法学精英所掌握。在这段时间的一些刑法立法起草活动中,苏俄犯罪构成理论会有一定的影响作用,但是,由于在这段时间里的刑法草稿均未能成为法律,因此,在这一时期里,苏俄犯罪构成理论对我国刑法立法未产生过实质性影响。在1979年刑法制定过程中,不少参与刑法立法的起草者曾学习和研究过苏俄犯罪构成理论,当时,我国的犯罪构成理论的知识储备为苏俄犯罪构成理论,这样,当时的刑法起草活动自然会受到苏俄犯罪构成理论影响,因此,对于我国1979年刑法典立法活动,苏俄犯罪构成理论是具有影响力的。自从1979年刑法典颁布实施后,我国刑法学者消化和吸收了苏俄犯罪构成理论,根据自身的研究,重新表述这一犯罪构成理论,并形成了中国传统犯罪构成理论。我国1997年刑法典的立法活动,也是在中国传统犯罪构成理论的影响下开展的。
  20世纪50年代,苏俄犯罪构成理论被我国引进和传播,但是,由于苏俄犯罪构成理论在1957年整风反右前未对我国刑法立法产生实质性影响。在1957年整风反右之后犯罪构成理论又被批判和全盘否定,因此,在1979年刑法典颁布实施前,苏俄犯罪构成理论对我国刑事司法几乎未产生过积极的影响。自从1979年刑法典颁布实施后,我国刑法学吸收和消化了苏俄犯罪构成理论而形成了传统犯罪构成理论,这一犯罪构成理论在中国刑法学教育中广泛传播,并在全国刑事司法实践中普遍适用。传统犯罪构成理论具有较高的科学性,且简单易懂,易操作,已被广大刑事司法工作者普遍接受,成为侦查、公诉、审判和辩护等诉讼活动的普遍适用理论,实践证明,这一理论是可行的,这一犯罪构成理论为我国刑事法治建设做出了不可磨灭的贡献。从刑事司法实践看,许多疑难、热点案件的争论主要不涉及犯罪构成的基本理论框架,引发争论的主要涉及刑法理念、刑法基本原则、立法缺陷等问题,涉及犯罪构成的理论缺陷的争论主要是犯罪构成四大要件之下的构成要素,如刑法因果关系,认识因素等。
  这些年来,许多刑法学者对德日犯罪成立理论、英美法系双层犯罪构成理论以及其他犯罪构成理论进行了深入研究,这些研究成果对于我们科学地认识传统犯罪构成理论有了更多的比较参照理论,这些研究成果也在刑事司法实践中也会产生一定影响,但是,由于传统犯罪构成理论已在广大刑事法律实务工作者大脑里产生了烙印,因此,其他犯罪构成理论对我国刑事司法实践的影响依然有限。
  (三)中国犯罪构成理论发展现状的理性思考
  新中国犯罪构成理论发展对我国刑法科学的发展、刑法立法和刑事司法的发展无疑起到巨大的作用。目前,对中国犯罪构成理论发展的现状应如何理性评价呢?对这一问题的正确理解将有助于我们正确认识中国犯罪构成理论的未来发展。
  1、对中国传统犯罪构成理论的理性思考
  20世纪50年代起,经过几代刑法学人的努力,我国消化和吸收了苏俄犯罪构成理论,形成了中国语境下的中国传统犯罪构成理论。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和  犯罪主观要件四要件组成。从逻辑学上讲,这四个要件是认定犯罪的充分必要条件。
  传统犯罪构成理论强调犯罪构成是刑法规定的,行为要完全符合这四个要件才能定罪,其犯罪界限较为明确,这符合了罪刑法定原则的要求;它将行为是否符合犯罪构成四个要件的证明责任交由控诉方,这更体现了人权保障优先的理念。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成的四个要件是定罪的充分必要条件,这体现其具有较强的定罪逻辑性。传统犯罪构成理论将所有的犯罪构成要件置于一个平面上比较分析,非常直观,它让问题显得简单、明了,在实践中具有易操作性。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件,犯罪主体和犯罪主观要件组成,它包括了主观和客观两方面的内容,包含了事实评价和价值评价的内涵,这不会导致主观归罪。由于只要不具备其中一要件就不构成犯罪,因此,它体现了无罪推定的理念。由于每个罪的犯罪构成四要件是根据刑法规范分析出来的,分析某行为是否符合某罪的犯罪构成,其实是在进行规范判断,不存在规范缺失问题。正因为传统犯罪构成理论简单、易操作,且具有较强的科学性,因此,被我国法律实务工作者普遍接受,并将这一犯罪构成理论普遍运用到刑事司法实践中。中国近三十年刑事司法实践证明,传统犯罪构成理论是十分可行的。
  任何一部法律均蕴含有若干法律原则和法律制度,均需要协调和平衡,因此,任何一种法律理论均不可能十全十美,均会存在或多或少的缺陷。可以肯定地说,当今世界上任何一种犯罪构成理论均可能存在缺陷,只要换一个观察视角,就会发现其缺陷的所在。中国传统犯罪构成理论同样也不能例外。我国许多刑法学者对传统犯罪构成理论进行了批判,其具有代表性的理由有:(1)难以兼顾形式判断与实质判断。(2)重控诉机制而轻视辩护机制。(3)主观判断可能优于客观判断。(4)经验判断与规范判断纠缠不清。(5)强调静止性而否认过程性○19。(6)只具有入罪的入口而缺少出罪的通道,存在安全性上的问题。(7)这种理论体系所设定的思维方式与一般思维习惯存在一定距离,这是其操作性方面的问题○20。在这些批判意见中,有的是中肯的,有的是片面的。笔者认为,传统犯罪构成理论在总体上具有科学性,其缺陷主要体现在以下几方面:(1)许多罪种的犯罪客体未能在分则条文中明文规定。虽然犯罪客体是客观实在的,但是,它还是未能符合罪刑法定原则中的明确性原则的要求。(2)阻却犯罪事由不能较好地在犯罪构成理论中解释。(3)分则规定的罪状构成未能一目了然。(4)综合社会危害性未达到犯罪程度而不入罪的情形还不能较科学地以这一理论予以解释。
  我国有学者提出“刑法知识去苏俄化”,其认为,我国刑法学承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说,其政治上与学术上具有陈旧性,苏联犯罪构成体系仍然统治着我国刑法学,苏俄犯罪构成理论存在逻辑缺陷○21,并认为,我国现行的犯罪构成体系应推倒重来,除了以大陆法系的犯罪论体系取而代之以外,别无出路○22。笔者认为,这一观点是值得商椎的。我国的刑法学确实是以苏俄刑法学为蓝本建构的,但是,经过我国消化、吸收和发展后已形成中国语境下的刑法学,在20世纪后80年代的刑法学里包含有两大方面的知识:一是政治意识形态知识;二是犯罪构成理论和其他刑法知识。目前,在我国刑法学知识里,诸如“阶级斗争理论”、“专政理论”的政治意识形态知识已随着社会的发展清理得一干二净,但是,我国传统犯罪构成理论的基本概貌依然保存,仍然存在苏俄犯罪构成理论的影子。笔者认为,犯罪构成理论是刑法学的中性理论。对于科学的犯罪构成理论,我们不能因为其所来源的国家存在社会制度和意识形态的问题而否认其科学性。正如卫星和宇宙飞船,我们不能因它们是苏联首先制造而否认其技术的先进性。我们应明确一点,具有科学的犯罪构成理论并不一定具有良好的刑事法治。这只是实现良好法治的一个理论工具。因此,我们不能因为我国传统犯罪构成理论是师从苏俄犯罪构成理论而形成的,而对它全盘否定。
  从前述分析中可知:传统犯罪构成理论具有较强的科学性,因此,我们应理性地坚守传统犯罪构成理论。对于其存在的不足,只要稍加改造,就可让其更显科学性。
  2、对当今琳琅满目的犯罪构成理论的深思
  当前,我国刑法学界曾留学或正留学德国、日本、意大利、法国、英国、美国等国家的学者众多,翻译的外国刑法学著作也逐渐增多。学者们往往会根据自身的特殊经历或好恶,主张中国犯罪构成理论应采用某国的犯罪构成理论,或者以某国犯罪构成理论为蓝本创造自己的犯罪构成理论。不少刑法学者还提出了新的犯罪构成理论或对传统犯罪构成理论进行了改造。面对林林总总的犯罪构成理论,我们应持什么态度呢?
  当前,世界正呈全球化发展之趋势,法律也呈现有全球化的特点,因此,学习和研究外国刑法及其犯罪构成理论对于完善我国刑法立法和促进我国刑事司法是大有裨益的。法学研究需要创新,创新研究犯罪构成理论将有助于人们对这一理论的深化,为刑法立法和刑事司法的发展储备将来可借鉴的研究成果。因此,我国对犯罪构成理论研究的繁荣景象是非常可喜的。
  刑法学者将其创建的犯罪构成理论或其主张的某国犯罪构成理论发表于法学研究刊物上或出版专著,这是学术争鸣的常规做法。然而,自20世纪90年代后,我国有的刑法学者将尚未得到广大刑法学者和刑事实务界认同的、尚存在争议的、新的犯罪构成理论编入刑法学教科书,并用于培养法律实务人才。中国法律实务教育出现了以传统犯罪构成理论为主流的刑法学实务教育,以及以德日犯罪成立理论或其他创新犯罪构成理论为辅的刑法学实务教育的局面。在不同犯罪构成理论指导下所形成的刑法理论体系和刑法观点将有所不同,多种差异较大的刑法理论同时应用于中国法律实务教育的最终结局将是:中国刑事司法没有基本同一的法言法语,这必然会出现司法中的理论迷局○23。由此可见,中国众多的犯罪构成理论研究成果应如何转化为实践所用的问题是非常值得深思的问题。
  三、中国犯罪构成理论的展望
  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,犯罪构成理论的发展可促进刑法学全面发展。因此,在未来的中国犯罪构成理论研究中,我们应对中外各种犯罪构成理论进行全面而深入的研究,创新研究中国犯罪构成理论,从而促进中国刑法学的进一步发展,为未来中国刑法和刑事司法改革提供丰富的知识储备。但是,在如何将犯罪构成理论成果转化为实践应用理论的问题上,我们应格外严肃地对待。笔者认为,中国法律实务教育应统一采用一种犯罪构成理论作为其主流犯罪构成理论,并据此形成统一的刑法理论体系,从而保证中国刑事司法实践具有基本统一的法言法语和相对统一的定罪判断标准。这是防止中国刑法适用不统一的基本理论前提。